Pubblicato il 01/12/2023

N. 18072/2023 REG.PROV.COLL.

N. 07961/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7961 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Cellnex Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A V e D S, con domicilio digitale in atti e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Antonio Gramsci, n. 14;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi D'Ottavi, con domicilio digitale in atti;

nei confronti

Boldyn Networks Italia s.p.a. (già BAI Communications Italia s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati Massimiliano Brugnoletti, Santi Dario Tomaselli, Paola Rea e Gianluigi Uzzo Costa, con domicilio digitale in atti;
Italia Facility Management s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Commissario straordinario per assicurare gli interventi funzionali alle celebrazioni del Giubileo della Chiesa cattolica per il 2025, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per l'annullamento

quanto al ricorso introduttivo

- del bando di gara, prot. SU/2023/0006916 pubblicato il 26 aprile 2023. avente ad oggetto “ Project financing ai sensi dell’art. 183, comma 15 del D.Lgs. n. 50/2016. Proposta di partenariato pubblico privato in finanza di progetto per la “Realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio comunale di Roma Capitale. Progetto #Roma5G” ”, CIG: 9761463618 - CUP: J87G23000040003;

- del disciplinare di gara;

- del Progetto di Fattibilità tecnico-economica: Parte A - Specificazione delle caratteristiche della Proposta;

- del Progetto di Fattibilità tecnico-economica: Parte B - Specificazione delle caratteristiche della Gestione;

- della Relazione di sintesi al Piano Economico Finanziario;

- dello Schema di convenzione;

- dell’Allegato D - Matrice dei rischi e di tutti gli atti di gara;

- della deliberazione della Giunta capitolina n. 86/2023 del 16 marzo 2023, pubblicata all’Albo pretorio on line di Roma Capitale dall’8 al 22 aprile 2023, con la quale è stato dato mandato al Dipartimento Trasformazione Digitale di predisporre gli atti della gara per l’aggiudicazione del contratto di partenariato pubblico-privato di cui sopra, inclusi gli allegati anche non conosciuti;

- della determinazione dirigenziale del Dipartimento Trasformazione Digitale rep. GU/171/2023 del 6 aprile 2023 di avvio della procedura aperta di gara project financing ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii.;

- della determinazione dirigenziale del Dipartimento Centrale Appalti rep. SU/253/2023 del 19 aprile 2023 di indizione gara mediante procedura aperta, ai sensi degli artt. 58 e 60, d.lgs. n. 50/2016, con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e contestuale approvazione del bando di gara e del disciplinare per il project financing ai sensi dell’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii.;

- della determinazione dirigenziale del Dipartimento Trasformazione Digitale rep. GU/49/2023 del 10 febbraio 2023 (prot. GU/2023/2344, di integrazione della determinazione dirigenziale rep. GU/625/2022-prot. GU/2022/17827), con la quale il direttore del Dipartimento Trasformazione Digitale ha determinato di valutare positivamente la fattibilità della proposta di Partenariato Pubblico e Privato in finanza di progetto, per la realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio di Roma Capitale: Progetto #Roma5G;

- nonché di ogni altro ulteriore atto connesso, presupposto o conseguente, ancorché non conosciuto, ivi inclusi: (i) la determinazione dirigenziale n. 625 del 12 dicembre 2022 con cui il RUP ha valutato positivamente la proposta di partenariato pubblico privato del R.T.I. BAI Communications Italia s.p.a. – Italiana Facility Management s.p.a., ivi inclusi gli allegati;
(ii) della nota prot. GU/2023/2372 del direttore del Dipartimento Trasformazione Digitale, con la quale sono state richieste modifiche allo Schema di convenzione;
(iii) la nota prot. n. GU/2023/3650 del 7 marzo 2023 con cui il Direttore del Dipartimento Trasformazione Digitale di Roma Capitale ha dichiarato che la Bozza di convenzione e della Matrice dei rischi trasmessa dal R.T.I. BAI Communications Italia s.p.a. – Italiana Factory s.p.a. fossero coerenti con le richieste formulate ;
(iv) la nota dell’ 8 marzo 2023 con cui il Direttore del Dipartimento Trasformazione Digitale di Roma Capitale ha attestato la coerenza della proposta di deliberazione della Giunta capitolina con i documenti di programmazione dell’amministrazione;
(v) la nota trasmessa in data 9 marzo 2023 con cui il Direttore del Dipartimento Sviluppo Economico e Attività Produttive di Roma Capitale ha attestato la coerenza della proposta di deliberazione della Giunta Capitolina con i documenti di programmazione;
(vi) la nota trasmessa in data 8 marzo 2023 con cui il Direttore del Dipartimento Trasformazione Digitale di Roma Capitale ha espresso parere favorevole in ordine alla regolarità tecnica della proposta di deliberazione;
(vii) la nota trasmessa in data 15 marzo 2023 con cui il Ragioniere Generale di Roma Capitale ha espresso parere favorevole in ordine alla regolarità contabile;
(viii) la deliberazione dell’Assemblea capitolina n. 60 del 28 febbraio 2023 con la quale è stato approvato il bilancio di previsione finanziario 2023/2025 e il documento unico di programmazione 2023/2025;

- del silenzio-diniego sull’istanza di accesso presentata dalla ricorrente il 28 marzo 2023 con consequenziali accertamento e declaratoria del diritto della ricorrente ad accedere alla documentazione oggetto dell’istanza, nonché ordine di esibizione ed estrazione di copia ovvero, ove previsto, di pubblicazione dei documenti richiesti ex art. 116, comma 4, c.p.a.;

quanto al ricorso per motivi aggiunti,

- della determinazione dirigenziale rep. n. GU/360/2023 prot. n. GU/10062/2023 del 1° agosto 2023 avente ad oggetto “ Aggiudicazione della procedura aperta di gara Project Financing ai sensi dell'art. 183, comma 15 del D.lgs. n. 50/2016 ss.mm.ii. Proposta di Partenariato pubblico privato in finanza di progetto per la realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio comunale di Roma Capitale - Progetto #Roma5G ” al R.T.I. Boldyn Networks Italia s.p.a. (capogruppo e già BAI Communications Italia s.p.a.), con Italiana Facility Management s.p.a., Alfredo Cecchini s.r.l. e Unidata s.p.a. (mandanti) (ID TUTTOGARE: 1773 - ID SUAFF: 81525) CIA: 2023/S0249 CIG: 9761463618 CUP: J87G23000040003;

- tutti gli atti a questa presupposti, consequenziali o comunque connessi, anche non conosciuti, ivi inclusi gli atti in essa menzionati vale a dire:

i) la determinazione dirigenziale rep. n. GU/171/2023 prot. U GU/2023/5060, prot. E GU/2023/5491, come successivamente integrata con la determinazione dirigenziale rep. n. GU/267/2023, prot. GU/2023/7553;

ii) la determinazione dirigenziale rep. n. SU/253/2023 prot. SU/2023/6592;

iii) la determinazione dirigenziale rep. GU/317/2023 prot. GU/2023/8942;

iv) la determinazione dirigenziale rep. n. GU/333/2023 prot. GU/2023/9344;

v) la determinazione dirigenziale rep. n. GU/340/2023 prot. GU/2023/9642;

vi) la determinazione dirigenziale del Dipartimento Trasformazione Digitale rep. n. GU/583/2022 prot. GU/2022/16943;

vii) la nota prot. QC/2023/76870 acquisita con prot. GU/2023/9854 del Presidente della Commissione giudicatrice, con cui sono stati trasmessi i verbali delle sedute pubbliche e riservate svoltesi in data 25 e 26 luglio 2023;

viii) i verbali delle sedute pubbliche e riservate svoltesi in data 25 e 26 luglio 2023;

ix) il verbale prot.n. SU/2023/10653 di cui alla nota di trasmissione prot. SU/2023/10665, acquisita con prot. GU/2023/8886,

nonché per la declaratoria dell’annullamento e/o dell’inefficacia del contratto tra la stazione appaltante ed il R.T.I. Boldyn Networks Italia s.p.a. (capogruppo), con Italiana Facility Management s.p.a., Alfredo Cecchini s.r.l. e Unidata s.p.a. (mandanti), laddove stipulata.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e di Boldyn Networks Italia s.p.a. nonchè l’atto di intervento del Commissario straordinario per assicurare gli interventi funzionali alle celebrazioni del Giubileo della Chiesa cattolica per il 2025;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2023 la dott.ssa Eleonora Monica e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Nel corso del 2022 ed in vista del Giubileo del 2025 Roma Capitale registra la necessità di sviluppare una rete di prossimità 5G – in aggiunta ai servizi 5G degli operatori titolari dei diritti d’uso delle frequenze idonee a sviluppare servizi di comunicazione con tecnologia 5G assegnati nel 2018 (cc.dd. Mobile Network Operators o MNO) – capace di densificare la connettività, e cioè di assicurare una più elevata disponibilità di rete a vantaggio di tutti gli utenti, nonché di svolgere specifiche attività che richiedono uno standard affidabile in termini di stabilità e velocità del segnale ultraveloce, nell’intento di creare, in altri termini, un sistema di connettività ultraveloce dedicato anche alla sicurezza della Polizia locale, nonché alla gestione delle videocamere cittadine e all’ottimizzazione dei trasporti e a servizi innovativi (telemedicina, intelligenza artificiale, etc.);

A tal fine, il 26 aprile 2022 Roma Capitale pubblica un “ avviso pubblico per la consultazione preliminare del mercato ” ex art. 66 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, con cui l’amministrazione capitolina – premesso che “ le Linee Programmatiche del Sindaco R G per il mandato amministrativo 2021-2026, al punto 2.8, prevedono l’impegno di Roma Capitale per la realizzazione di un’infrastruttura 5G basata su micro-celle per abilitare i servizi di sviluppo della Smart City e della digitalizzazione della Pubblica Amministrazione, in coerenza e nell’ambito del “Piano Italia 5G” contenuto nel documento interministeriale “Strategia Italiana per la Banda Ultralarga - Verso la Gigabit Society” rilasciato nel mese di maggio 2021 ” – manifesta la volontà di “ conoscere e valutare la disponibilità degli Operatori Economici e/o Imprese Specializzate, a progettare, implementare, installare, gestire e manutenere, a proprio investimento ed onere, un’infrastruttura di distribuzione radiomobile (indoor e outdoor) multi-operatore e multi-banda con tecnologia 5G al fine di estendere, potenziare e migliorare la copertura di telefonia cellulare e la connettività dati all’interno degli edifici istituzionali e nelle aree limitrofe del complesso capitolino del Capidoglio, nel rispetto dei principi di legalità, imparzialità, trasparenza, pubblicità, proporzionalità ”.

Ancora più in dettaglio, l’avviso al mercato disvela l’intenzione di Roma Capitale di avere “ un sistema multi-operatore e multi-banda in tecnologie 5G DAS (Distributed Antenna System) e DASaaS (DAS as a Service) atto a garantire la copertura indoor e outdoor del segnale e dei servizi offerti dai principali operatori di telefonia mobile ”, nonché “ un’infrastruttura che abbia la disponibilità funzionale ad ospitare apparati trasmissivi di terzi operatori di reti di radio e tele/video comunicazione mobile, con tecnologie di ultima generazione ”.

L’appello al mercato di Roma Capitale, seppur indirizzato a tutti gli operatori del settore, viene raccolto da uno soltanto di essi, segnatamente Boldyn Networks Italia s.p.a. (già BAI Communications Italia S.p.A., nel prosieguo “BNI”) che, in qualità di mandataria del R.T.I. con Italiana Facility Management s.p.a. (mandante, nel prosieguo “IFM”), il 18 novembre 2022 sottopone all’amministrazione capitolina una proposta di project financing ex art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, avente ad oggetto la “ Realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio comunale di Roma Capitale ”.

A tale proposta di partenariato pubblico/privato vengono allegati plurimi documenti, tra i quali, per quel che qui rileva, il progetto di fattibilità tecnico-economica (PFTE) ex art. 183, comma 15, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il piano economico finanziario (PEF) asseverato, lo schema di bozza di convenzione e le dichiarazioni con cui il soggetto proponente attesta il possesso dei requisiti ex artt. 80 e 183, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016.

Nel dettaglio, i punti qualificanti di tale progetto, denominato “ #Roma5G ”, sono i seguenti:

1) realizzazione di un sistema infrastrutturale di connettività 5G che copre il soprasuolo e il sottosuolo;

2) quanto al sottosuolo, si prevede la copertura di tutte le linee della metro (A, B, C) sia nelle stazioni che nei tunnel in tutte le bande di frequenza (da 700 fino a 3500 MHz), per i servizi legacy 4G e 5G;

3) quanto al soprasuolo, la copertura del territorio non avviene più in base a macro-celle - come avvenuto in passato in virtù della rete realizzata dagli MNO in virtù di un’apposita convenzione da costoro sottoscritta nel febbraio 2008 con la società MET.RO S.p.A. (società che all’epoca aveva sottoscritto con ATAC s.p.a. un apposito contratto di servizio per la gestione degli spazi metropolitani di Roma) - bensì in base a micro-celle (c.d. small cells ) con oltre 1.500 punti di presenza distribuiti sull’intero territorio abilitati ad ospitare tutti gli operatori mobili, per un complessivo potenziale di 6.000 punti di propagazione di segnale, in aggiunta a tutti i punti di superficie di presenza delle insegne della Metro;

4) lo sviluppo della rete di Free Wifi del Comune di Roma, con circa 850 punti di presenza tecnologicamente avanzati ( access point in WiFi6) distribuiti in circa 100 piazze e vie adiacenti di rilevanza pubblica, in aggiunta a tutti i punti di superficie di presenza delle insegne della Metro, trasformate in un access point Wifi/5G;

5) sviluppo di una rete di 5.000 telecamere e 6.400 sensori IoT del Comune di Roma distribuiti nelle strade e nelle piazze in prossimità delle stazioni della Metro, nei corridoi di accesso della stessa, nelle banchine e sulle scale, resa possibile dalla messa in opera delle componenti infrastrutturali e di connettività sviluppata nei punti precedenti (connessione immediata in 5G e Wifi).

Il Piano Economico Finanziario (PEF) del R.T.I. di BNI con IFM (nel prosieguo, “R.T.I. BNI”) prevede un investimento complessivo di 97,7 milioni di euro, con un impegno di Roma Capitale pari a 20 milioni di euro di contributo in conto capitale, nonché un contributo in natura (il cui valore finanziario è stato stimato in 13,3 milioni di euro) consistente nell’assegnazione al concessionario di diritti reali di godimento su beni e/o spazi pubblici di proprietà dell’amministrazione capitolina (rete della Metropolitana, pali dell’illuminazione pubblica, pensiline del trasporto pubblico, etc.). per l’installazione degli impianti oggetto dell’investimento, con la conseguenza che la contribuzione complessiva di Roma Capitale (data dalla somma del contributo in conto capitale e del contributo in natura) risulta comunque inferiore al 49% del costo dell’investimento complessivo, in ossequio ai dettami dell’art. 165, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016.

All’esito di un articolato iter procedimentale di valutazione della proposta di partenariato del R.T.I. BNI, la Giunta di Roma Capitale - con l’impugnata deliberazione n. 86 del 16 marzo 2023 - ha disposto di “ valutare in maniera positiva la fattibilità della proposta di Partenariato Pubblico e Privato in finanza di progetto, per la realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio comunale di Roma Capitale: Progetto #Roma5G ”, dando mandato al Dipartimento Trasformazione Digitale di predisporre gli atti di gara per l’aggiudicazione del contratto di partenariato pubblico privato in argomento, all’esito dell’inserimento dell’opera nella programmazione triennale dei lavori pubblici.

Con successiva determinazione dirigenziale rep. n. GU/171/2023 del 6 aprile 2023 (anch’essa contestata), il Dipartimento Trasformazione Digitale di Roma Capitale ha, poi:

i) deciso di porre a base di gara il progetto di fattibilità tecnica ed economica presentato dal costituendo R.T.I. BNI ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d. lgs. n. 50/2016, relativo alla proposta di project financing per la “Realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio comunale di Roma Capitale. Progetto #Roma5G” ;

ii) stabilito di avviare una procedura di gara aperta da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ai sensi degli artt. 95, comma 2, e 183, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, ponendo a base di gara il progetto di fattibilità tecnico-economica presentato dal soggetto promotore;

iii) approvato gli elementi essenziali del contratto di concessione, nonché i requisiti di partecipazione generali e speciali, i criteri di valutazione dell’offerta tecnica ed economica e i relativi punteggi, i profili professionali della commissione giudicatrice, la durata della concessione (fissata in 25 anni), il valore stimato della concessione (calcolato, ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. n. 50/2016, in misura pari ad € 505.759.000,00 IVA esclusa, con un investimento complessivo di € 92.784.000,00).

Seguiva la pubblicazione in data 19 aprile 2023 dell’atto di indizione della gara giusta determinazione dirigenziale n. prot. SU/6592/2023 in pari data, recante “ Indizione gara mediante procedura aperta, ai sensi degli artt. 58 e 60 del D. Lgs. n. 50/2016 con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e contestuale approvazione del bando di gara e del disciplinare per il Project Financing ai sensi dell’art. 183, comma 15 del D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. Proposta di Partenariato pubblico privato in finanza di progetto per la realizzazione, gestione, conduzione e manutenzione di infrastrutture di connettività abilitanti il 5G e il Wi-Fi nel territorio comunale di Roma Capitale. Progetto #Roma5G” , e in data 26 aprile 2023 del bando di gara (prot. SU/2023/0006916).

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, Cellnex Italia s.p.a. (nel prosieguo “Cellnex”) - tra i principali fornitori indipendenti di infrastrutture di telecomunicazioni senza fili e di radiodiffusione in virtù di relativa autorizzazione generale per l’installazione e la fornitura di una rete pubblica di comunicazione elettronica – pur non avendo partecipato alla procedura di gara funzionale all’aggiudicazione del contratto di concessione per la realizzazione del su richiamato “ Progetto#Roma5G ”, insorge avverso la deliberazione della Giunta Capitolina n. 86 del 16 marzo 2023, con cui Roma Capitale ha approvato la proposta di project financing presentata in data 18 novembre 2022 dal R.T.I. BNI, nonché i successivi atti di gara, tra i quali la determina a contrarre, l’atto di indizione della gara e il bando di gara, riferendo del proprio interesse.

L’iniziativa processuale è sostanzialmente volta a caducare l’intera operazione intrapresa da Roma Capitale sulla base della proposta progettuale del soggetto proponente, contestando la ricorrente la decisione stessa di Roma Capitale di ricorrere allo strumento del project financing e ai relativi atti di gara per la realizzazione del surriferito progetto.

Il ricorso introduttivo è, in particolare, affidato ai seguenti motivi di impugnazione:

1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 9, comma 1, 49, comma 6 e 13, del d.lgs. n. 259/2003. Violazione dei principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa (artt. 3, 21 e 97 della Cost.). Eccesso di potere per errore nei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, sviamento, ingiustizia ;
l’iniziativa in questione si porrebbe in insanabile contrasto con l’art. 9 del d.lgs. n. 259/2003 (“Codice delle comunicazioni elettroniche”, nel prosieguo anche “CCE”), a norma del quale “ lo Stato, le Regioni e gli Enti locali, o loro associazioni, non possono fornire reti o servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico, se non attraverso società controllate o collegate ”, sostenendo Cellnex che il R.T.I. BAI, in quanto non legato a Roma Capitale da alcun rapporto di controllo o collegamento, non sarebbe soggetto del quale l’amministrazione può avvalersi per fornire indirettamente reti o servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico né per mettere a disposizione di terzi opere civili, scavi e suolo pubblico;

2. Violazione dell’art. 180 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 191 del d.lgs. n. 267/2000. Eccesso di potere per errore di fatto e di diritto, errore nei presupposti, sviamento , in relazione all’essere stata la procedura per cui è causa indetta senza la previa registrazione del relativo impegno contabile nel bilancio di previsione 2023, con conseguente inosservanza alle condizioni indicate nel parere positivo rilasciato dal Ragioniere Generale il 15 marzo 2023 in merito al bando di gara;

3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 9, comma 3, del d.lgs. n. 259/2003, degli artt. 26 e ss., 107 e 108 TFUE, nonché del regolamento UE n. 651/2014, degli “Orientamenti dell’unione europea per l’applicazione delle norme in materia di aiuti di stato in relazione allo sviluppo rapido di reti a banda larga (2013/C 25/01)” e della delibera AGCOM n. 67/22/CONS. Violazione dei principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa (artt. 3, 21 e 97 della Cost.). Eccesso di potere per errore nei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, disparità di trattamento, sviamento, ingiustizia.

La decisione di Roma Capitale di effettuare un investimento diretto nella realizzazione di un’infrastruttura di telecomunicazioni con l’erogazione di un contributo (sia in conto capitale sia in natura) in favore di un solo operatore economico privato, sarebbe altresì distorsiva della concorrenza, traducendosi in un aiuto di stato vietato dal TFUE, né – a quanto risulta – sottoposto alla verifica della Commissione europea.

In particolare, evidenzia la ricorrente come, prevedendo lo Schema di convenzione che “ Il Concedente, all’interno delle Aree Metro, si obbliga ad assicurare al Concessionario la priorità per la messa a disposizione degli spazi tecnici necessari alla realizzazione della Rete 5G &
Legacy ” (in tal senso, l’art. 13, comma 3, seconda parte), Roma Capitale si obbliga perciò pattiziamente a negare per i prossimi 25 anni l’accesso alla propria infrastruttura fisica a qualsiasi soggetto diverso dal concessionario nonché a non rinnovare o prorogare i contratti di accesso esistenti, al fine dichiarato di “ provocare ” la migrazione dalle infrastrutture esistenti verso l’infrastruttura dell’R.T.I. BNI, per l’effetto apprestando al concessionario un’agevolazione indiretta, tale da distorcere in modo grave e stabile la concorrenza tra il concessionario e gli operatori di telecomunicazione nonché i fornitori indipendenti di infrastrutture come la ricorrente.

4. Violazione e falsa applicazione dell’art. 180, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dei principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa (artt. 3, 21 e 97 della Cost.). Eccesso di potere per errore nei presupposti, difetto d’istruttoria e di motivazione, disparità di trattamento, sviamento, ingiustizia .

L’impegno assunto da Roma Capitale implicherebbe, altresì, l’azzeramento del rischio di domanda in capo al concessionario, godendo quest’ultimo di una posizione monopolistica nella gestione delle infrastrutture di Roma Capitale per non meno di 25 anni, creando lo Schema di convenzione una posizione di monopolio in capo a tale soggetto, con conseguente violazione del criterio del trasferimento in capo al privato del rischio operativo connesso alla gestione, così da “ escludere che nel caso di specie ci si trovi dinanzi a una vera e propria operazione di finanza di progetto ”;

5. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del d.lgs. n. 259/2003, degli artt. 3 e 5 del d.lgs. n. 33/2016. Eccesso di potere per violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, non discriminazione, buon andamento, efficienza, economicità e imparzialità dell’amministrazione.

L’affidamento esclusivo di infrastrutture a favore del concessionario e l’impegno di Roma Capitale “ ad assicurare la disattivazione progressiva dell’architettura attualmente funzionante della rete radio-mobile attualmente attiva all’interno delle Aree Metro, non procedendo alla proroga/rinnovo dei contratti in essere e migrare il servizio sulla Rete 5G &
Legacy ” (in tal senso, l’art. 13, comma 3, prima parte, dello Schema di convenzione) violerebbe l’impianto normativo generale del già richiamato d.lgs. n. 259/2003, anche nella parte in cui stabilisce precisi obblighi di parità di accesso e di coordinamento, al fine di agevolare la fornitura dei servizi in regime di concorrenza, favorendo la massima condivisione delle infrastrutture esistenti.

6. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del d.lgs. 33/2016, degli artt. 15 e 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016, degli artt. 8 e 54 del d.lgs. n. 259/2003 e della l. n. 166/2002. Eccesso di potere per violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, concorrenza, non discriminazione, buon andamento, efficienza, economicità e imparzialità dell’amministrazione.

L’effetto voluto e dichiarato della concessione sarebbe quello di impedire tout court a qualsiasi soggetto diverso dal R.T.I. BAI di sviluppare proprie reti 5G: i fornitori di infrastrutture di telecomunicazioni come la ricorrente e gli stessi operatori di telecomunicazione saranno, in tesi, costretti a contrarre con il concessionario monopolista l’accesso alle infrastrutture di Roma Capitale, con evidenti inefficienze in termini tecnici ed economici, atteso che tale accesso potrà, infatti, avvenire esclusivamente aderendo alle condizioni tecniche e commerciali predisposte dal concessionario, rispetto alle quali i potenziali contraenti come la ricorrente non avranno alcun potere negoziale.

7. Violazione dell’art. 8, comma 6, della l. n. 36/2001. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà con altri provvedimenti, sviamento , in relazione all’aver Roma Capitale adottato i provvedimenti impugnati senza verificare la compatibilità del progetto rispetto alla bozza di regolamento per la localizzazione degli impianti di telefonia mobile di cui l’amministrazione intende dotarsi, attualmente in sede di consultazione;

8. Violazione e falsa applicazione dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 180 del d.lgs. n. 50/2016, delle linee guida ANAC n. 9 di cui alla delibera n. 318/2018. Difetto d’istruttoria e di motivazione. irragionevolezza. Contraddittorietà. difetto del presupposto. disparità di trattamento. Violazione dei principi generali in tema di concessioni e di proporzionalità, efficacia, efficienza e ragionevolezza. Violazione dei principi di trasparenza e par condicio, evidenziando Cellnex come Roma Capitale non abbia inserito tra la documentazione di gara il PEF asseverato depositato dal proponente bensì un documento di sintesi privo degli elementi essenziali e indispensabili, da un lato, a scrutinare la sussistenza di un equilibrio economico-finanziario, e dall’altro lato, a consentire agli operatori economici di formulare un’offerta consapevole e competitiva;

9. Violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016;
Violazione dei principi di buona amministrazione. violazione del principio di massima partecipazione e concorrenza. Eccesso di potere per errore nei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, disparità di trattamento, sviamento, ingiustizia , censurando, in via subordinata, la ricorrente la lex specialis di gara nella parte in cui, al paragrafo 6.2.2 del disciplinare di gara, prevede tra i requisiti di capacità tecnica e professionale, lo “ svolgimento negli ultimi cinque anni di servizi affini a quello previsto dall’intervento per un importo medio pari o superiore a 6 5.000.000,00 ” (lett. c.), nonché lo “ svolgimento negli ultimi cinque anni dalla data di pubblicazione del bando di almeno un servizio affine a quello previsto dall’intervento per un importo medio pari o superiore a 62.000.000,00 ” (lett. d), sull’assunto che ciò integrerebbe una clausola escludente, trattandosi di requisiti irragionevoli, sproporzionati e capaci di annullare del tutto la concorrenza;

10. Violazione dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, errore nei presupposti.

Sempre in via subordinata, lamenta Cellnex che il disciplinare di gara avrebbe portata immediatamente escludente anche laddove prevede che l’offerta tecnica “ può prevedere migliorie al progetto di fattibilità tecnico-economica posto a base di gara purché non si configurino come alternativa progettuale, ma si limitino ad innovazioni complementari e strumentali nel rispetto delle linee essenziali e dell’impostazione del progetto di fattibilità tecnica- economica sopraddetto ”, di fatto impedendo, attraverso una tale restrizione alle modifiche progettuali, alla ricorrente di partecipare alla procedura, tanto più avendo del tutto omesso l’amministrazione di svolgere una qualsiasi istruttoria in merito alla efficacia della soluzione progettuale proposta dal R.T.I. BNI basata sulle small cells .

Il ricorso era, altresì, corredato, oltre che da un’istanza di misure cautelari sospensive ex art. 55 c.p.a., da un’istanza di accesso endoprocessuale ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., volta ad acquisire “ i documenti relativi al procedimento istruttorio e valutativo della proposta presentata da BAI ”, in relazione al silenzio-diniego serbato dall’amministrazione capitolina sulla relativa istanza di ostensione avanzata da Cellnex in data 28 marzo 2023.

Roma Capitale e la società capogruppo del R.T.I. proponente si costituivano in giudizio per resistere al ricorso, eccependone in rito l’inammissibilità sotto molteplici motivi, nonché instando per la sua reiezione nel merito.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente impugna la successiva determinazione dirigenziale rep. n. GU/360/2023 e prot. n. GU/10062/2023 del 1° agosto 2023 di aggiudicazione della concessione in favore del R.T.I. BNI, lamentandone l’illegittimità - oltre che in via derivata, in relazione ai vizi già fatti valere in sede di ricorso introduttivo - per difetto di istruttoria e di motivazione, per non avere Roma Capitale tenuto conto dei rilievi critici medio tempore sollevati dall’AGCM sull’operazione de qua (in tal senso, l’atto di segnalazione del 21 luglio 2023, espresso dall’Autorità ai sensi dell’art. 21 della legge n. 287/1990, in atti) ed essersi ivi limitata l’amministrazione a rilevare che la risposta all’AGCM, “ con cui verranno fornite le necessarie rassicurazioni ” è “ al vaglio delle figure di Alta Amministrazione ”.

Sia Roma Capitale che la società controinteressata instavano per la reiezione anche del ricorso per motivi aggiunti.

Parte ricorrente, con memoria depositata il 15 settembre 2023, espressamente rinunciava all’istanza di accesso avanzata in sede di ricorso introduttivo in relazione al sopravvenuto diniego espresso depositato in atti da Roma Capitale, non tempestivamente impugnato “ a causa di un errore dei sistemi di protocollazione, … che ha impedito di attivarsi tempestivamente ”.

All’esito della camera di consiglio del 22 settembre 2023 fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il Collegio respingeva la relativa domanda avanzata da Cellnex sia nel ricorso introduttivo che in sede di ricorso per motivi aggiunti, ritenendola “ non assistita dal requisito del periculum in mora ”, anche nella considerazione che “ allo stato, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, prevalga - rispetto all’interesse della ricorrente all’annullamento dell’intera gara - l’esigenza rappresentata dalla resistente di dare urgentemente corso alla procedura di affidamento per cui è causa, avuto altresì riguardo al cronoprogramma versato in atti ”.

Seguiva il deposito di ulteriori memorie difensive di tutte le parti, in cui ciascuna riproponeva le proprie tesi difensive.

Successivamente interveniva ad opponendum il Commissario straordinario per gli interventi funzionali alle celebrazioni del Giubileo della Chiesa cattolica per il 2025 (all’uopo nominato ex art. 1, comma 421, della l. n. 234/2021, “legge di bilancio 2022”), opponendosi all’accoglimento del ricorso anche perché (in tesi) almeno in parte inammissibile ( rectius , improcedibile) per (sopravvenuta) carenza di interesse , atteso che con d.P.C.M. dell’8 giugno 2023 – non reso oggetto di contestazione - è stato approvato il Programma dettagliato degli interventi connessi alle celebrazioni del Giubileo della Chiesa Cattolica 2025, tra i quali figura, al n. 13, l’intervento “ Sistemi di telecomunicazione di nuova generazione 5G small cell ”, sicché, nella denegata ipotesi di accoglimento del gravame, “ la procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del progetto 5G potrebbe essere riproposta con le medesime caratteristiche tecniche ”.

All’udienza pubblica dell’11 ottobre 2023, la causa veniva trattata e, dunque, trattenuta in decisione.

Il Collegio - in ossequio al principio di sinteticità degli atti e di economia dei mezzi giuridici, di cui all’art. 88, comma 2, lettera d), c.p.a. - ritiene, innanzi tutto, di poter prescindere dall’esaminare le numerose eccezioni in rito formulate in atti sia da parte resistente che della controinteressata, attesa l’infondatezza del gravame proposto con il ricorso introduttivo e i successivi motivi aggiunti.

Deve, invece, essere dichiarata l’improcedibilità, ai sensi dell’articolo 35, comma 1, lett. c), del cod. proc. amm., per sopravvenuta carenza di interesse dell’istanza di accesso ex art. 116, comma 2, c.p.a. inizialmente formulata da Cellnex nel ricorso introduttivo, in ragione della dichiarazione in tal senso resa da parte ricorrente nella memoria depositata in giudizio il 15 settembre 2023.

Ciò premesso, l’esame dei plurimi motivi di censura articolati con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti impone di procedere ad un generale inquadramento normativo della vicenda de qua , la cui concreta causa petendi (trasversale alla maggioranza dei motivi di censura) va identificata in ultima istanza nel diritto del singolo operatore economico, tanto più se titolare di un’autorizzazione generale per l’installazione e la fornitura di una rete pubblica di comunicazione elettronica, di poter realizzare liberamente le reti e infrastrutture di un sistema di connettività di quinta generazione (c.d. 5G).

Ad avviso di Cellnex Roma Capitale avrebbe leso tale diritto nel momento in cui lo ha subordinato al superamento di una procedura competitiva di project financing basata sulla proposta tecnica di un particolare competitor (che è da ultimo risultato aggiudicatario del diritto de quo agitur ).

Orbene, il Collegio rileva che negli ultimi anni sono stati adottati molti atti normativi sia a livello euro-unitario sia a livello nazionale, con i quali è stato creato un insieme completo di regole per il mercato unico digitale (“ Digital Single Market ” o “DSM”).

Nel 2002 l’UE ha adottato un nuovo quadro normativo (direttive 2002/19/CE, 2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE), poi aggiornato ed integrato nel 2009 (direttiva 2009/140/CE, direttiva 2009/136/CE e regolamento CE n. 1211/2009), proprio con lo scopo di promuovere una regolamentazione uniforme su scala europea.

In attuazione del primo “pacchetto” di norme europee liberalizzatrici del 2002, il legislatore italiano è, quindi, intervenuto con il citato d.lgs. n. 259/2003, recante il “ Codice delle Comunicazioni elettroniche ” (“CCE”).

È, poi, seguita l’entrata in vigore della direttiva UE 2018/1972 dell’11 dicembre 2018 di istituzione del Codice Europeo delle Comunicazioni Elettroniche (“CECE”), il quale revisiona le regole dell’UE sulle comunicazioni elettroniche fondendo le quattro direttive in un unico atto legislativo.

L’ordinamento italiano si è, quindi, adeguato emanando il d.lgs. 8 novembre 2021 n. 207, recante alcune modifiche al d.lgs. n. 259/2003.

La generale linea di tendenza dell’ordinamento euro-unitario e nazionale – così come esplicitata dalla successione di atti legislativi sopra menzionati – è indubbiamente contrassegnata (per quel che qui rileva) da un processo di inarrestabile liberalizzazione non soltanto dei servizi di telecomunicazione ma anche delle reti e delle infrastrutture, mediante l’affermazione del “ diritto di poter creare una rete” prima ancora che del “ diritto di potervi accedere” .

Va precisato, a tal proposito, che mentre il “ mercato dei servizi ” è stato sin da subito contraddistinto da un’immediata e ragguardevole crescita della concorrenza, viceversa il “ mercato delle reti ” ha conosciuto una crescita molto più lenta e graduale, in considerazione della situazione di monopolio per lungo tempo goduta dagli ex monopolisti pubblici titolari delle infrastrutture (c.d. ex incumbent ).

La liberalizzazione delle reti costituisce oggi, però, un approdo ormai ineluttabile, come peraltro evincibile anche dal rapporto dell’AGCOM pubblicato in data 27 giugno 2016, il quale prende atto dell’avvento delle cosiddette “ reti di nuova generazione ” (NGA), ossia reti cablate costituite in tutto o in parte da elementi ottici capaci di fornire servizi di accesso a banda larga con caratteristiche ben più avanzate rispetto a quelle delle reti tradizionali in rame.

Il Codice delle comunicazioni elettroniche racchiuso nel d.lgs. n. 259/2003 detta una disciplina la cui ratio è indubbiamente quella di agevolare l’installazione di reti e infrastrutture di comunicazione (ad es. reti di telefonia fissa, reti di telefonia mobile, reti di connettività Wifi, etc.), soprattutto alla luce della crucialità che le stesse hanno ormai assunto per l’intero tessuto socio-economico, tali da rappresentare un bene primario per cittadini ed enti pubblici e da giustificare così l’emanazione di una normativa settoriale.

La pietra angolare dell’intero ordito normativo del d.lgs. n. 259/2003 è certamente il diritto del singolo operatore economico di realizzare reti e infrastrutture nell’ambito di un mercato in cui più operatori possono coesistere e competere tra loro, ciascuno in forza di un provvedimento autorizzatorio rilasciato dall’Amministrazione competente nel rispetto del procedimento all’uopo previsto.

Il diritto del singolo concorre, quindi, con il diritto di altri singoli, realizzando perciò una possibile “ concorrenza tra reti ” nell’ambito dello stesso mercato locale.

Il CCE disegna, quindi, un sistema liberalizzato di “ concorrenza nel mercato ” e, cioè, un mercato in cui non esistono diritti di esclusiva o barriere all’accesso, ferma restando ovviamente la necessità di munirsi delle apposite autorizzazioni che l’amministrazione può eventualmente rilasciare (o negare) nel rispetto dei presupposti legislativamente previsti e dell’eventuale scarsità delle risorse disponibili (ivi inclusa la limitatezza delle risorse pubbliche e private su cui installare reti e apparati trasmissivi).

Al fine di comprendere meglio il significato più profondo del concetto di “ concorrenza nel mercato ” (che nel caso di specie assume le vesti della “ concorrenza tra reti ” nello stesso mercato locale), appare utile richiamare il consolidato insegnamento della giurisprudenza amministrativa in materia di servizi pubblici con rilevanza economica, secondo cui “ le forme di gestione dei servizi pubblici con rilevanza economica si caratterizzano per la minore o maggiore afferenza del gestore all’organizzazione pubblica;
la gestione può infatti essere: a) diretta, ossia eseguita dalle strutture dello stesso ente che ha assunto il servizio pubblico (aziende speciali, gestione in economia);
b) indiretta, ossia affidata ad un altro ente pubblico, ad esempio un ente pubblico economico;
c) affidata ad una società in house providing;
d) affidata ad una società mista a partecipazione pubblica e privata (c.d. partenariato pubblico privato istituzionale - PPPI);
e) affidata in concessione a privati scelti mediante procedure di evidenza pubblica (c.d. concorrenza per il mercato);
f) autorizzata a più gestori che erogano il servizio in concorrenza nel rispetto degli obblighi di servizio pubblico stabiliti dal regolatore (c.d. concorrenza nel mercato). Dagli anni novanta in poi, per effetto delle direttive comunitarie, si è passati da un modello di organizzazione del servizio pubblico caratterizzato dalla riserva originaria dell’attività, con i c.d. diritti speciali o di esclusiva, ad un modello sempre più concorrenziale. Le direttive volte alla liberalizzazione dei diversi settori e dei differenti mercati operano una distinzione tra “concorrenza nel mercato” e “concorrenza per il mercato”: nel primo caso, quando le caratteristiche del mercato lo consentono, il servizio può essere svolto da operatori economici in concorrenza tra loro, sulla base di un provvedimento autorizzatorio, non discrezionale, che realizza quindi la piena concorrenza;
nel secondo caso, ragioni di tipo tecnico o economico (monopolio naturale, costi eccessivi di duplicazione delle reti e delle infrastrutture), suggeriscono che il servizio pubblico venga svolto in modo efficiente soltanto da un unico gestore. Pertanto, l’amministrazione indice una procedura selettiva di affidamento della concessione del servizio, alla quale possono partecipare tutti gli operatori economici interessati, per la scelta del gestore cui viene riconosciuto un diritto speciale o di esclusiva. In questo modello di gestione, dunque, la concorrenza si realizza a monte, secondo due modalità alternative…: procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio a soggetto privato ovvero procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato industriale cui affidare la gestione operativa del servizio in una società a partecipazione mista pubblica e privata ” (cfr. ex multis Cons. St., sez. I, parere n. 1389 del 7 maggio 2019).

Nel settore delle reti di telecomunicazioni, lo si ripete, il codice delle comunicazioni elettroniche ha tendenzialmente optato per un sistema di “ concorrenza nel mercato ”.

Ciò è quanto si evince chiaramente da plurime disposizioni di legge contenute nel d.lgs. n. 259/2003, come ad esempio:

- l’art. 3, comma 1 lett. c) e comma 2, a rigore del quale “ 1. La disciplina delle reti e servizi di comunicazione elettronica di cui al presente decreto è volta a salvaguardare, nel rispetto del principio della libera circolazione delle persone e delle cose, i diritti costituzionalmente garantiti di: … c) libertà di iniziativa economica e suo esercizio in regime di concorrenza, garantendo un accesso al mercato delle reti e servizi di comunicazione elettronica secondo criteri di obiettività, trasparenza, non discriminazione e proporzionalità.