Pubblicato il 10/01/2019

N. 00143/2019 REG.PROV.COLL.

N. 03919/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3919 del 2017, proposto da
M M, in proprio ed in qualità di legale rappresentante p.t. della società Il Paese dei Balocchi s.a.s., rappresentata e difesa dall’avvocato A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Napoli al Viale A. Gramsci n.19;

contro

Comune di Santa Maria La Carità, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

dell’ordinanza n. 21 del 18 settembre 2017, notificata in data 19 settembre 2017, con la quale il Comune di Santa Maria La Carità ha disposto la chiusura ad horas dell’attività di ludoteca Il Paese dei Balocchi, alla via Petraro n. 40;

della disposizione dirigenziale n. 24 del 25 settembre 2017, notificata in data 26 settembre 2017, con la quale il Comune di Santa Maria La Carità ha ingiunto la demolizione delle opere realizzate alla via Petraro n. 40;

di ogni altro atto presupposto, preordinato, connesso e conseguente se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2018 la dott.ssa Valeria Ianniello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

Espone la ricorrente Il Paese dei Balocchi s.a.s.:

- di essere locataria di un immobile, con annesso terreno, sito nel Comune di Santa Maria La Carità alla via Petraro n. 40 (di proprietà del sig. Carlo Abagnale), identificato al catasto al fg. 5, sub. 12, part. 44, all’interno del quale viene esercitata attività di ludoteca;

- che per tale attività è stata presentata una S.C.I.A. in data 3 ottobre 2013 con prot. n. 15332 dalla società RA.AN. di Vollono Anna Rita &
C. s.a.s., dante causa della odierna ricorrente, relativa al fg. 5, p.lle 44 e 2571 sub. 12, piano seminterrato, per una superficie di mq 150 così distribuiti: reparto giochi (mq 81), reparto ricreazione (mq 59), locale di servizio (mq 7,90), bagno (mq 2,10);

- che l’immobile in parola (per il quale è stato rilasciato certificato di agibilità prot. n. 1418 del 24 gennaio 2013) è stato oggetto di demolizione e successiva ricostruzione, autorizzata con permesso di costruire n. 16/2008 rilasciato dal Comune di S. Maria La Carità e successiva variante del 19 dicembre 2012 n. 1/10;

- che, successivamente, sono state realizzate due tettoie di copertura, oggetto della S.C.I.A. prot. n. 1729 presentata in data 29 gennaio 2013 (dalla documentazione versata in atti, risulta che la predetta segnalazione aveva ad oggetto « lavori di manutenzione da eseguirsi all’immobile sito in Santa Maria La carità alla Via Petraro n. 36 - Fg. 5 P.lle 44 &2571 », non essendo stati depositati relazione tecnica ed elaborati grafici), nonché « una pergola », oggetto di S.C.I.A. prot. n. 15655 del 25 novembre 2016;

- che, di recente, il giardino di pertinenza dell’unità immobiliare condotta della ricorrente è stato ricoperto da un tappeto in erba sintetica amovibile, sul quale sono stati posizionati dei giochi per bambini e una piscina fuori terra rimovibile (attualmente rimossa);
sul medesimo giardino, sono stati, altresì, collocati un pergolato in legno e un gazebo chiuso con tendaggio leggero;

- che, in data 6 novembre 2015, ha acquistato le quote della menzionata società RA.AN. per il prosieguo dell’attività da quest’ultima esercitata e conseguente subentro nel contratto di locazione stipulato in data 30 maggio 2014, nonché nei titoli autorizzatori rilasciati.

A seguito di sopralluogo in data 28 luglio 2017, il Responsabile del

II

Settore Amministrativo ha riscontrato le seguenti difformità rispetto a quanto rappresentato nella documentazione tecnico-amministrativa in atti:

« a) Svolgimento di attività di ludoteca in un locale posto al piano cantinato, la cui destinazione urbanistica è “deposito” … Vi è inoltre un piccolo locale servizi, con accessori e suppellettili tipiche di una cucina …;

b) Chiusura della tettoia preesistente a piano terra, lungo i confini perimetrali Ovest, con apposizione lungo la recinzione preesistente, di un telone in materiale plastico opaco non permeabile, con configurazione di una volumetria, utilizzata a servizio dell’attività [circa mc 84] . Chiusura della pergola preesistente a piano terra, lungo i confini Ovest-Nord-Est, con apposizione lungo la recinzione preesistente, di un telone in materiale plastico opaco non permeabile, con configurazione di una volumetria [circa mc 83] , utilizzata a servizio dell’attività;

c) Nell’area retrostante al fabbricato, il cui accesso pedonale è garantito direttamente dalla sottostante tettoia sopra descritta, mettendo in comunicazione i locali di cui al punto a) con l’area retrostante identificata in catasto al foglio 5 p.lla n. 2625, si riscontra la realizzazione senza alcun titolo abilitativo di:

1. Una Struttura in legno posta lungo il confine Nord della particella, costituita da 5 pilastri di sezione cm 15 x 15, su cui poggia la trave principale di sezione 15 x 12, mentre quelle secondarie, poste in corrispondenza dei pilastri, sono di sezione 12 x 8. Si precisa che la struttura sul confine Nord poggia direttamente sul muro di recinzione preesistente. La copertura è costituita da incannucciato. Le dimensioni massime in piante sono di mt 4,85 circa x 14,90 mt, per una superficie di mq 72,25. L’altezza, presa sotto trave è di mt 2,40 sul lato Sud e di mt 2,13 sul lato Nord. L’area coperta da tale struttura è interamente pavimentata con quadroni in cls annegati nel massetto di allettamento sottostante. Si precisa che la struttura sopra descritta è ben infissa al suolo, con elementi portanti (pilastri) annegati direttamente nel massetto di calcestruzzo sottostante. Al di sotto di tale struttura si rinvenivano una serie di tavolini e sedie, il tutto in utilizzo all’attività di ludoteca;

2. Una struttura “a mo’ di gazebo” posta lungo il confine est della p.lla su detta, costituita da struttura verticale ed orizzontale in tubolari zincati con diametro cm 4. La copertura del tipo a doppia falda e le chiusure perimetrali sono costituite da materiale plastico/pvc non permeabile, mentre la pavimentazione è costituita da una pedana in legno. Sottostante tale struttura risulta installato impianto elettrico canalizzato. Le dimensioni massime in pianta sono di mt 5,00 x 9,90, per una superficie di circa mq 49,50. L’altezza sui lati più bassi (Ovest/Est) è di circa mt 1,92, mentre al colmo è di mt 2,75. Per quanto è stato possibile appurare la struttura è infissa al suolo mediante l’ancoraggio delle strutture verticali in pozzetti di vibro-cemento a mezzo di getto di cls. Lo stesso viene utilizzato ed afferente all’attività di ludoteca;

3. Una struttura costituita da lamiere zincate sia perimetralmente che a copertura della stessa, avente dimensioni 3,20 x 4,00 per una superficie di mq 12,80 circa, per un’altezza di circa mt 2,85, per una cubatura pari a mc 36,48. Si precisa che sottostante tale struttura vi è un piccolo casotto per allocazione contatore/elettropompa con adiacente vasca del pozzo idrico, il tutto di dimensioni molto più esigue rispetto alla struttura in ferro che la ingloba;

4. Trasformazione dell’area circostante di circa mq 400,00 ed asservita alle strutture descritte in precedenza ai punti 1-2-3, con posa in opera di moquette di colore verde, con installazione di vari giochi per bambini, piscina fuori terra avente dimensioni di 9,50 x 4,60, tanto da essere trasformata in un campo giochi all’aperto con strutture asservite, il tutto pertinente ed utilizzato dall’attività suddetta ».

Sicché, con l’impugnata ordinanza n. 21 del 18 settembre 2017, il Comune ha disposto « la chiusura immediata “ad horas” dell’attività su menzionata esercitata nei locali siti alla via Petraro n. 40, piano cantinato nonché nell’area esterna retrostante ed afferente a tale attività ».

Con successiva disposizione dirigenziale n. 24 del 25 settembre 2017, inoltre, la medesima Amministrazione – vista l’ordinanza n. 21/2017 e gli atti sui quali la stessa si fonda, e considerato che il fabbricato e l’area retrostante ricadono in zona “B - residenziale esistente satura” – ha ingiunto alla ricorrente « di ripristinare lo stato dei luoghi a loro cure e spese, ivi compreso la destinazione originaria dei locali e dell’area retrostante, … con la demolizione di tutte quelle opere realizzate senza alcun titolo abilitativo ».

Avverso tali determinazioni, la ricorrente muove plurime censure, le quali tuttavia risultano infondate per le ragioni di seguito illustrate.

La predetta S.C.I.A. prot. n. 15332/2013, trasmessa allo Sportello Unico per le Attività Produttive, ha ad oggetto l’avvio dell’attività di ludoteca nell’immobile sito in via Petraro n. 40, nel Comune di Santa Maria La Carità;
in quanto tale, essa (non fonda, bensì) presuppone la regolarità dell’immobile stesso sotto il profilo urbanistico-edilizio (contenendo la dichiarazione che « l’attività viene esercitata nel pieno rispetto di quanto previsto dalla L. 9.1.89, n. 13 …, dalle norme che regolano la destinazione d’uso dei locali e di quelle vigenti in materia igienico-sanitaria, urbanistica ed edilizia ») .

Correttamente, dunque il Comune è intervenuto per sanzionare il fatto che:

- è stato adibito ad attività di ludoteca un locale al piano cantinato con destinazione C/2 - magazzini e locali di deposito, ricadente in zona B - residenziale satura del P.R.G.;

- è stato, dunque, di fatto operato senza titolo abilitativo un mutamento di destinazione d’uso urbanisticamente rilevante, ai sensi dell’art. 23- ter del d.P.R. n. 380/2001, in quanto determina, in relazione all’utilizzazione in concreto impressa all’immobile, un significativo aumento del carico urbanistico, il quale si verifica ogni qualvolta l’intervento si presti, come nel caso in esame, « a rendere la struttura un polo di attrazione per un maggior numero di persone con conseguente necessità di più intenso utilizzo delle urbanizzazioni esistenti » (Cons. di Stato, IV, sent. n. 6388/2018;
in termini, sez. V, sent. n. 6411/2001), non rilevando neanche il fatto che la destinazione sia astrattamente compatibile con la zona d’intervento « giacché l’effettivo insediamento, per la sua valenza e i suoi effetti “urbanistici”, richiede il necessario filtro del maggior titolo abilitativo … » (T.A.R. Campania Salerno, II, sent. n. 846/2018).

Alla luce delle considerazioni sopra svolte, il richiamo, da parte della ricorrente, all’art. 21- nonies della legge n. 241/1990, non risulta pertinente nella fattispecie in esame.

Al riguardo, la giurisprudenza ha chiarito che « non può dubitarsi che, a seguito della presentazione della denuncia d’inizio attività [ovvero della S.C.I.A.] , il decorso del tempo determini il consolidarsi del titolo, con conseguente necessità della sua preventiva rimozione, in vista dell’assunzione di iniziative sanzionatorie.

Questo principio trova, però, applicazione sul presupposto della corrispondenza di quanto dichiarato alla situazione di fatto e di diritto esistente, e con esclusivo riguardo alla tipologia di intervento che l’istante dichiara di voler realizzare. Ciò in ragione della ratio stessa dell’istituto della denuncia d’inizio attività, la quale consente una semplificazione procedimentale sulla base di una diretta assunzione di responsabilità da parte del cittadino.

Tale assunzione di responsabilità costituisce – a ben vedere – il perno stesso dell’istituto, ponendosi come fondamento e, al contempo, come limite degli effetti che l’ordinamento riconnette alla d.i.a. …

Deve escludersi, pertanto, che la presentazione della denuncia possa produrre un effetto legittimante alla realizzazione di opere edilizie [ovvero all’intrapresa di attività] laddove essa rechi dichiarazioni incomplete o addirittura non conformi alla situazione di fatto e di diritto esistente. Inoltre, come detto, l’efficacia abilitante non può che prodursi con riferimento alla qualificazione dell’intervento dichiarata dallo stesso istante nella propria denuncia e nei limiti di tale qualificazione, dovendo parimenti negarsi che dalla d.i.a. possano discendere effetti diversi e ulteriori rispetto a quanto in essa dichiarato …» (T.A.R. Lombardia Milano, II, sent. n. 1601/2014).

In ogni caso, anche a voler ritenere applicabile alla fattispecie in esame l’art. 19, co. 4, della legge n. 241/1990, l’ordinanza n. 21/2017 risulta legittima, a parere del Collegio, atteso che con essa il Comune ha espressamente affermato – adeguatamente rappresentando le attuali ragioni di interesse pubblico sottese alla determinazione adottata – che « alla luce di quanto sopra descritto per detto esercizio non vi è titolo valido, sotto il profilo edilizio-urbanistico, né sotto il profilo autorizzativo commerciale ed igienico sanitario, inficiando la validità della S.C.I.A. prot. 15332 del 03/10/203 ( recte 2013) e delle valutazioni di competenza espresse in merito “illo tempore”, di fatto già sul falso presupposto della documentazione presentata (mancante della destinazione urbanistica consona allo svolgimento dell’attività suddetta) e comunque di fatto decaducata per sopraggiunti cambiamenti all’interno dei locali, soggetti ad una serie di adempimenti e/o autorizzazioni, sottoposte al vaglio anche degli organi competenti in materia igienico sanitaria », che afferiscono alla intervenuta realizzazione di una (non prevista) cucina all’interno del piano cantinato (non rilevando il fatto che al momento del sopralluogo essa non fosse in uso) e di un’area esterna attrezzata a parco giochi e sulla quale sono state realizzate le strutture sopra descritte, in mancanza delle necessarie autorizzazioni edilizie, commerciali e sanitarie.

Né può porsi la questione del tempo trascorso dalla presentazione della S.C.I.A., atteso che la S.C.I.A. prot. n. 15332/2013 si fonda, per tutte le ragioni sopra esposte, su una rappresentazione della realtà non corrispondente al vero. Al riguardo, l’art. 21- nonies , co. 2- bis , della legge n. 241/1990 prevede che « i provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall’amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1 ». Sul punto, il Consiglio di Stato ha chiarito che – laddove per superare la peculiare efficacia probatoria che è riconosciuta dall’ordinamento alle dichiarazioni sostitutive di certificazione e all’atto di notorietà « è imprescindibile l’accertamento in sede penale » della falsità o mendacia delle stesse – « diversamente la mera falsa rappresentazione, che può limitarsi anche al solo silenzio su circostanze rilevanti o al riferimento solo parziale delle medesime, si impone nella sua oggettività e non richiede alcun accertamento processuale penale (cfr. sul punto e da ultimo Cons. Stato, sez. V, n. 3940 del 2018) » (Cons. di Stato, IV, sent. n. 4374/2018).

Per quanto concerne, poi, l’ordine di demolizione e ripristino, di cui alla disposizione dirigenziale n. 24/2017, il Collegio rileva quanto segue.

L’art. 10 del d.P.R. n. 380/2001 stabilisce che « costituiscono interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e sono subordinati a permesso di costruire: a) gli interventi di nuova costruzione … ». A sua volta, l’art. 3, co. 1, lett. e, dello stesso d.P.R. n. 380/2001, stabilisce che rientra comunque tra gli « interventi di nuova costruzione »: « e.1) la costruzione di manufatti edilizi fuori terra o interrati, ovvero l’ampliamento di quelli esistenti all’esterno della sagoma esistente », « e.5) l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad eccezione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee o siano ricompresi in strutture ricettive all’aperto per la sosta e il soggiorno dei turisti, previamente autorizzate sotto il profilo urbanistico, edilizio e, ove previsto, paesaggistico, in conformità alle normative regionali di settore », « e.6) gli interventi pertinenziali che le norme tecniche degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale e paesaggistico delle aree, qualifichino come interventi di nuova costruzione, ovvero che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% del volume dell’edificio principale ».

Nel caso in esame, la ricorrente ha realizzato:

- una notevole volumetria aggiuntiva (come sopra riportato) da destinare alla propria attività di ludoteca, mediante chiusura di una tettoia e di una pergola e l’installazione di una struttura in legno, con copertura in incannucciato, « costituita da 5 pilastri di sezione cm 15 x 15, su cui poggia la trave principale di sezione 15 x 12, mentre quelle secondarie, poste in corrispondenza dei pilastri, sono di sezione 12 x 8 … [la quale] poggia direttamente sul muro di recinzione preesistente … per una superficie di mq 72,25 », con altezza che va dai m 2,40 ai m 2,13, « interamente pavimentata con quadroni in cls annegati nel massetto di allettamento sottostante … ben infissa al suolo, con elementi portanti (pilastri) annegati direttamente nel massetto di calcestruzzo sottostante »;

- una « struttura verticale ed orizzontale in tubolari zincati con diametro cm 4 », copertura a doppia falda, chiusure perimetrali in materiale plastico non permeabile e pavimentazione costituita da una pedana in legno, per una superficie di circa mq 49,50 e altezza che va da m 1,92 a m 2,75, « infissa al suolo mediante l’ancoraggio delle strutture verticali in pozzetti di vibro-cemento a mezzo di getto di cls », anch’essa utilizzata per l’attività di ludoteca;

- una ulteriore struttura costituita da lamiere zincate sia perimetralmente sia per la copertura, per una superficie di mq 12,80 circa, un’altezza di circa m 2,85 e una cubatura pari a mc 36,48.

Da tale descrizione, contenuta nell’ordinanza n. 21/2017, risulta con chiarezza che in nessun caso le opere realizzate dalla ricorrente – le quali hanno dato luogo a un notevole incremento di volumetria destinata allo svolgimento dell’attività di ludoteca, e dunque altresì all’ampliamento, in termini di capacità ricettiva, dell’attività stessa rispetto al titolo abilitativo in origine asseritamente formatosi – possono essere ricondotte all’edilizia libera, atteso che quest’ultima comprende soltanto « opere … di limitata consistenza e di limitato impatto sul territorio, come pergolati, gazebo, tettoie, pensiline e, più di recente, le pergotende », così definite dal Consiglio di Stato:

- « il pergolato ha una funzione ornamentale, è realizzato in una struttura leggera in legno o in altro materiale di minimo peso, deve essere facilmente amovibile in quanto privo di fondamenta, e funge da sostegno per piante rampicanti, attraverso le quali realizzare riparo e ombreggiatura di superfici di modeste dimensioni » (Cons. di Stato, IV, sent. n. 5409/2011);

- « il gazebo … è una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimuovibili » (Cons. di Stato, VI, sent. n. 306/2017).

In ultima analisi, ai sensi del combinato disposto degli artt. 3 e 10 del d.P.R. n. 380/2001, può ritenersi esclusa la necessità dal previo rilascio del permesso di costruire in relazione ai soli interventi nei quali « l’opera principale non è la struttura in sé », la quale si qualifica in termini di « mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all’estensione della tenda » o delle piante rampicanti o di altra copertura leggera e retrattile, ovvero priva di elementi di fissità, stabilità e permanenza, « onde, in ragione della inesistenza di uno spazio chiuso stabilmente configurato, non può parlarsi di organismo edilizio connotantesi per la creazione di nuovo volume o superficie » (Cons. di Stato, VI, sent. n. 306/2017, cit.).

Nella fattispecie, le opere realizzate dalla ricorrente non possono ritenersi assimilabili a nessuna delle categorie sopra descritte: per i materiali utilizzati, che non sono tutti leggeri, e perché le strutture risultano realizzate in aderenza al preesistente immobile in muratura, saldamente infisse al suolo, e sono volte precipuamente alla creazione di nuove superfici e nuovi volumi da destinare all’ampliamento dell’attività di ludoteca.

Gli interventi non possono neanche essere considerati temporanei, atteso che « solo le opere agevolmente rimuovibili, funzionali a soddisfare una esigenza oggettivamente temporanea, destinata a cessare dopo il tempo, normalmente non lungo, entro cui si realizza l’interesse finale, possono dirsi di carattere precario e, in quanto tali, non richiedenti il permesso di costruire. Infatti, la precarietà o non di un’opera edilizia va valutata con riferimento non alle modalità costruttive, bensì alla funzione cui essa è destinata, con la conseguenza che non sono manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati ad una utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l’alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante» (Cons. di Stato, IV, sent. n. 5525/2018).

Infine, parte ricorrente non può utilmente attribuire alle opere natura pertinenziale, atteso che « non vi è dubbio sulla assenza della natura pertinenziale – ai fini edilizi – quando sia realizzato un nuovo volume, su un’area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente edificio essendo ravvisabile la natura pertinenziale solo quando si tratti: a) di opere che non comportino un nuovo volume, come una tettoia o un porticato aperto da tre lati;
b) di opere che comportino un nuovo e modesto volume ‘tecnico’, confermandosi con ciò, in definitiva, che devono essere tali da non alterare in modo significativo l’assetto del territorio o incidere sul carico urbanistico, caratteristiche queste la cui sussistenza deve essere peraltro dimostrata dall’interessato » (Cons. di Stato, VI, sent. n. 4124/2015).

Ne discende altresì l’irrilevanza della S.C.I.A. presentata al S.U.A.P. con prot. n. 7119 in data 16 settembre 2017, in relazione alla quale risulta peraltro versata in atti la sola ricevuta di presentazione, che reca alla voce “descrizione generale dell’intervento” la mera dicitura “ludoteca”, ma non gli allegati illustrativi dell’oggetto della segnalazione medesima (segnatamente, planimetria e relazione tecnica) in locali asseritamente di categoria A/10 Uffici e studi privati.

Il ricorso deve pertanto essere respinto.

Nulla per le spese, stante la mancata costituzione in giudizio del Comune di Santa Maria La Carità.