Pubblicato il 13/05/2024

N. 03097/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00225/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 225 del 2024, proposto da
Meridiana Costruzioni Generali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato E S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via G. Melisurgo n. 4;

contro

il Comune di Lacco Ameno, non costituito in giudizio;

nei confronti

C.E.M. S.p.A., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

del silenzio serbato dal Comune di Lacco Ameno sull'istanza presentata dalla ricorrente a mezzo p.e.c. in data 7.11.2023, avente ad oggetto «Attività connesse con l'attuazione dell'Ordinanza n. 8 del 25.02.2023 del Commissario Delegato per gli eccezionali eventi metereologici verificatisi nei territori dell'isola di Ischia il 26 Novembre 2022 – ex

OCDPC

948/2022, recante “Misure di semplificazione, accelerazione ed attuazione delle attività di caratterizzazione, progettazione, dragaggio e riutilizzo dei sedimenti del porto di Casamicciola Terme” Esecuzione Lavori di Dragaggio del Porto», con conseguente annullamento dello stesso;
NONCHÉ accertamento del diritto della ricorrente ad ottenere il rilascio della documentazione oggetto della detta istanza e la conseguente condanna dell'Amm.ne al rilascio della stessa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2024 la dott.ssa A F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Rappresenta la ricorrente che il Comune di Lacco Ameno, quale capofila dell’Associazione dei Comuni di cui al Protocollo d’Intesa sottoscritto in data 17 agosto 2016 (comprendente i Comuni di Lacco Ameno, Barano d'Ischia, Casamicciola Terme, Serrara Fontana, Forio, Ischia), decideva di procedere all’espletamento di una gara telematica, svolta con procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, ai sensi dell’art. 63 del D.Lgs. n. 50/2016 ed ai sensi dell'art. 1, c. 2, lett. b), del D.L. 76/2020 e ss.mm.ii, con aggiudicazione secondo il criterio del minor prezzo, per l’affidamento dei «lavori avente ad oggetto “Attività connesse con l’attuazione dell’ordinanza n.8 del 25-02-2023 del Commissario Delegato per gli eccezionali eventi metereologici verificatisi nei territori dell’isola d’Ischia il 26 novembre 2022- ex

OCDCP

948/2022, recante “Misure di semplificazione, accelerazione ed attuazione delle attività di caratterizzazione, progettazione, dragaggio e riutilizzo dei sedimenti del porto di Casamicciola Terme”. ESECUZIONE DI LAVORI DI DRAGAGGIO NEL PORTO [CIG: 9830667B09]» per un importo a base di gara pari ad € 1.648.091,96 (oltre Iva).

2. Nel termine di scadenza fissato per la presentazione delle domande di partecipazione, formulavano la propria offerta di gara solo la ricorrente società e la società CEM S.p.a.;
essa, pertanto, con istanza del 29.05.2023, chiedeva al Comune di Lacco Ameno, ai sensi e per gli effetti dell’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016 e degli art. 22 e ss. della L. n. 241/90, di potere prendere visione ed estrarre copia della documentazione relativa all’operatore economico “C.E.M. S.p.a.” presentata nella gara in questione.

3. Dalla visione degli atti acquisiti dal Comune la ricorrente rilevava che nella offerta della controinteressata mancava la dichiarazione, da parte del socio di maggioranza e cessato dalla carica di amministratore della detta società, di numerosi giudizi pendenti nei propri confronti, tra i quali risultavano reati ambientali di cui al D.Lgs. n. 152/2006 (art. 256 Attività di gestione di rifiuti non autorizzata) e lesioni colpose conseguenti alla violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro (art. 590 comma 3 c.p.).

Pertanto, con successiva istanza del 6.06.2023, la ricorrente invitava il Comune resistente a richiedere gli opportuni chiarimenti al detto operatore economico e, all’esito, a valutare l’incidenza di tali circostanze sull’affidabilità dell’impresa e sulla sua eventuale esclusione, e a darne conseguentemente notizia alla detta istante.

4. A tale richiesta non faceva seguito alcun riscontro da parte del Comune e, pertanto, la ricorrente, con ulteriore istanza del 23.10.2023 invitava nuovamente l’Amministrazione comunale a comunicare quali adempimenti fossero stati, nelle more, esperiti, e a trasmetterne copia.

Anche tale istanza rimaneva immotivatamente inevasa

Conseguentemente la ricorrente, con nota inviata a mezzo p.e.c. in data 7.11.2023, provvedeva a diffidare il Comune di Lacco Ameno, chiedendo a quest’ultimo, ai sensi e per gli effetti degli artt. 53 del D.Lgs. n. 50/2016, 22 e segg. della L. n. 241/90 e 5 del D.Lgs. n. 33/2013, di consentire immediatamente l’accesso, anche a mezzo di esibizione di copia, a tutti gli atti del procedimento fino ad allora prodotti ed intervenuti, ivi compreso, ove esistente, il provvedimento di aggiudicazione, mai comunicato alla società odierna ricorrente.

5. Tuttavia, anche la predetta diffida non ha avuto alcun seguito da parte del Comune resistente onde la proposizione del ricorso all’odierno esame per la declaratoria della illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Lacco Ameno sulla istanza di accesso agli atti di gara formulata dalla ricorrente.

Nessuna delle parti intimate si è costituita.

Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla camera di consiglio del 20 marzo 2024.

6. Il ricorso è fondato.

La ricorrente ha giustificato la legittimazione e l’interesse a ricorrere in qualità di operatore economico classificato al secondo posto della graduatoria, ha rimarcato che il Comune, negando l’accesso agli atti, le avrebbe precluso di compiere una valutazione circa la legittimità della ammissione alla gara della controinteressata, alle valutazioni svolte dall’amministrazione, alla legittimità dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione.

7. Attenendo gli atti richiesti a vicende che potrebbero condurre all’impugnazione della graduatoria (Cons. Stato, A.P., 2 aprile 2020, n. 10), l’interesse all’accesso è certamente sussistente mentre non è stata opposta dall’amministrazione – che neanche si è costituita in giudizio- la esistenza di alcuno dei presupposti ostativi enucleati dall’art. 24 della legge 7 agosto 1990, dall’art. 9 del d.P.R.12 aprile 2006, n. 184, e dall’art. 53 del previgente codice dei contratti.

Al contrario, è pienamente comprovata l’indispensabile esigenza di difendersi in giudizio, assurta ad interesse di rango prevalente anche rispetto alla tutela di eventuali segreti commerciali e/o a concorrenti istanze di riservatezza e che deve essere letta “in una ermeneutica non restrittivo-limitativa, ma al contrario ampliativo-estensiva, nel senso appunto di ricondurre al concetto di “difesa in giudizio” degli interessi del concorrente, in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito del quale viene formulata la richiesta di accesso, come comprensiva di ogni forma di tutela delle proprie posizioni giuridiche” (v. TAR Basilicata 12 agosto 2023 n. 496;
TAR Campania, Salerno, sez. I, 26 maggio 2023, n. 1251;
TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, 28 aprile 2022, n. 87 e, più di recente, Cons. Stato sez. V, 14 settembre 2023 n. 8332).

8. Va poi sottolineato che, secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, la posizione del concorrente classificatosi al secondo posto in graduatoria concretizza una idonea situazione legittimante l’accesso alla documentazione relativa alla offerta tecnica dell’aggiudicataria: ciò sia quando, avendo già promosso un giudizio per ottenere l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione a favore del controinteressato, essa ha dimostrato di avere interesse alla conoscenza integrale di quella documentazione, al fine di verificare la correttezza – secondo i noti canoni di sindacato degli atti espressivi della discrezionalità tecnica esercitata dalla commissione di gara nella valutazione delle offerte – delle valutazioni compiute e dei punteggi conseguentemente assegnati (cfr. ex multis da ultimo TAR Lombardia, sez. IV, ord. n. 1695/2023), sia quando la conoscenza dei documenti di gara è necessariamente funzionale ad agire in giudizio, non potendosi pretendere che un operatore economico, per essere legittimato all’accesso all’offerta tecnica dell’operatore vincitore, debba proporre un cd. ricorso “al buio” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 16 febbraio 2021 n. 1428).

Da questo versante argomentativo, viene altresì in rilievo la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 19 del 25 settembre 2020 secondo cui “ ai fini del riconoscimento della situazione legittimante, non è positivamente richiesto il requisito dell’attuale pendenza di un processo in sede giurisdizionale. In altri termini, muovendo dall’assenza di una previsione normativa che ciò stabilisca, è possibile trarre il convincimento che la pendenza di una lite (dinanzi al giudice civile o ad altro giudice) può costituire, tra gli altri, un elemento utile per valutare la concretezza e l’attualità dell’interesse legittimante all’istanza di accesso, ma non ne rappresenta la precondizione tipica ”.

9. In definitiva, per quanto fin qui argomentato, il ricorso deve essere accolto con conseguente accertamento del diritto all’accesso documentale, per effetto del quale il Comune di Lacco Ameno dovrà consentire alla ricorrente di prendere visione ed estrarre copia integrale della documentazione oggetto della istanza di accesso in data 7 novembre 2023 entro trenta giorni dalla pubblicazione o comunicazione se antecedente, della presente sentenza.

10 Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.