TAR Bari, sez. III, sentenza 2020-03-18, n. 202000398

Pubblicato il 18/03/2020

N. 00398/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01689/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1689 del 2013, proposto da -OMISSIS-, -OMISSIS-, --OMISSIS- rappresentati e difesi dagli avvocati D F A, M M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Rossella Picerno in Bari, via Peucetia n. 28;

contro

Comune di Gravina in Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato L L, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giacomo Valla in Bari, via Q.Sella, 36;

-per l'annullamento: a) del provvedimento a firma del Dirigente Area Tecnica, Ing. -OMISSIS-, prot.-OMISSIS-, notificato in data -OMISSIS-, con cui si dispone “Annullamento permesso di costruire in sanatoria -OMISSIS-rilasciato al legale rappresentante della Immobil BM s.r.l.;
b) di tutti gli atti presupposti, conseguenti, e connessi al provvedimento impugnato, comunque lesivi, ancorchè non conosciuti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Gravina in Puglia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2019 il dott. Carlo Dibello e uditi per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Premesso che:

-con atto -OMISSIS-, il competente Dirigente del Comune di Gravina in Puglia ha rilasciato Permesso di Costruire in sanatoria in favore del sig. -OMISSIS-, legale rappresentante dell’Impresa edile “Immobil BM s.r.l, relativamente a lavori in difformità al permesso di costruire-OMISSIS- per la costruzione di un fabbricato per civile abitazione sito nel territorio dell’ente comunale alla-OMISSIS- ang. -OMISSIS-, in catasto al -OMISSIS- -OMISSIS-;

-con provvedimento del -OMISSIS-, a firma del Dirigente dell’Area Tecnica del Comune di Gravina in Puglia è stato disposto l’annullamento in autotutela del sopra citato permesso di costruire in sanatoria -OMISSIS-;

- il provvedimento in esame è stato assunto tenendo conto: a) che il permesso di costruire in sanatoria -OMISSIS-afferiva all’avvenuto ampliamento dei volumi tecnici sovrastanti il fabbricato urbano di-OMISSIS- -OMISSIS-;
b) che il titolo edilizio in sanatoria era stato rilasciato sul presupposto di una serie di atti di compravendita effettuati dalla Immobil BM, oltre che di un atto di obbligo per asservimento di cubatura, che avrebbero dovuto permettere alla società acquirente un incremento di cubatura;
c) che è stata assentita, a sanatoria, una cubatura pari a mc 2.751, 21, ben diversa da quella effettivamente sussistente nella disponibilità giuridica della società, così come è risultato anche da consulenza tecnica effettuata per conto della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bari e che, dall’esame del progetto assistito da P.d.c. -OMISSIS-non risultano rispettati i parametri edilizi, relativi alla zona tipizzata -OMISSIS-ed inerenti all’indice di fabbricabilità fondiaria, volume, altezza, percentuale di copertura;
d) nel computo volumetrico non è stata considerata, né tanto meno computata, la cubatura delle strutture sottotetto, né quella del piano interrato emergente rispetto alla quota del terreno circostante;
e) il permesso di costruire in sanatoria -OMISSIS- risulta rilasciato anche in contrasto con quanto stabilito dall’art. 36 del D.P.R. 380/2001 e s.m. e i. atteso che, tanto al momento della commissione dell’abuso, quanto all’epoca della presentazione dell’istanza in sanatoria, l’intervento non risultava e non risulta a tutt’oggi conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente per la zona tipizzata B4;

Considerato che:

-la società ricorrente ha chiesto l’annullamento del provvedimento di annullamento in autotutela del permesso di costruire in sanatoria-OMISSIS-, lamentandone la illegittimità alla stregua delle seguenti censure: a) violazione dell’art. 21 octies della legge 241 del 1990. Eccesso di potere per palese travisamento dei fatti e delle risultanze procedimentali e per carenza di istruttoria. Illogicità e irragionevolezza manifesta. Violazione e malgoverno dell’art. 36 del D.p.r. n. 380/2001;
b) Violazione dell’art. 21 nonies della legge 241 del 1990. Eccesso di potere per palese travisamento dei fatti e delle risultanze procedimentali e per carenza di istruttoria. Illogicità e irragionevolezza manifesta. Violazione e malgoverno dell’art. 36 del D.p.r. n. 380/2001;
c) illegittimità derivata. Violazione di legge;

-il Comune di Gravina in Puglia si è costituito in giudizio per resistere al ricorso del quale ha chiesto il respingimento siccome infondato;

-la controversia è passata in decisione alla pubblica udienza del 19 dicembre 2019;

Ritenuto che:

- è meritevole di accoglimento il secondo motivo di ricorso, con il quale la società lamenta che la P.a. abbia fatto cattiva applicazione dei presupposti che legittimano l’atto di ritiro del permesso di costruire in sanatoria, essendosi valorizzati i dati emersi nell’ambito di un procedimento penale non giunto ad affermazione di penale responsabilità, peraltro senza tener conto dell’istituto della cessione di cubatura tra proprietari di aree contigue e, infine, nella omessa considerazione dell’affidamento ingenerato nel privato dal decorso di un tempo lungo dal rilascio del titolo edilizio in sanatoria;

-il provvedimento di annullamento in autotutela del permesso di costruire in sanatoria si basa, essenzialmente, sulla errata rappresentazione della realtà di fatto preesistente al rilascio del titolo in sanatoria ad opera del privato, con conseguente ritenuta induzione in errore della P.a., di per sé sufficiente a legittimare un atto di autotutela sub specie di annullamento;

-ad avviso del Collegio non può parlarsi, nel caso di specie, di erronea rappresentazione della realtà di fatto preesistente al rilascio del titolo ad opera del privato perché la società Immobil BM, nell’avanzare richiesta di permesso di costruire in sanatoria, si è legittimamente giovata dell’istituto della cessione di cubatura, in forza del quale il proprietario di un fondo limitrofo cede al proprietario di un’area contigua i propri diritti edificatori in modo tale da consentire all’acquirente di chiedere il permesso di costruire per una cubatura maggiorata (cd credito di volumetria);

-lo stesso provvedimento impugnato si basa sui dati di una consulenza tecnica resa nell’ambito di un procedimento penale non meglio identificato, che la P.a. non ha dimostrato essere pervenuto ad affermazione di penale responsabilità nei riguardi del legale rappresentante della Immobil BM;

-in base all’art. 21 nonies della legge 241 del 1990, “ il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’art. 21 octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21 octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dall’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20 e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato ”

-la norma in esame circoscrive la possibilità, per la P.a., di rimuovere un provvedimento favorevole al privato ai soli casi in cui è adeguatamente rappresentata la sussistenza di ragioni di interesse pubblico, che non coincidono con il ripristino della legalità violata, come la P.a. ha ritenuto di fare nel caso in esame, e tenuto conto del decorso del tempo, elemento capace di ingenerare nel privato il legittimo affidamento sulla stabilizzazione degli effetti derivanti dal rilascio di un precedente provvedimento ampliativo della sua sfera giuridica;

-sotto tale ultimo profilo, non appare di secondaria importanza il fatto che dal momento del rilascio del permesso di costruire in sanatoria all’epoca del suo annullamento sono passati sette anni;

-non ricorrono, nella specie, i presupposti per applicare la distinta previsione normativa di cui all’articolo 21 nonies, comma 2 bis in forza della quale “I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti ... accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall’amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1, fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n.445”;

Ritenuto, infine, che:

-il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato;

-le spese processuali possono essere compensate