TAR Pescara, sez. I, sentenza 2021-04-03, n. 202100199

Pubblicato il 03/04/2021

N. 00199/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00049/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo

sezione staccata di ES (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 49 del 2021, proposto da:
LI IT S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Ielo e Giovanni Mangialardi, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Chieti, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Marco Morgione e Patrizia Tracanna, con domicilio eletto in forma digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Associazione Comuni Chietino-Ortonese – Suap, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

del provvedimento prot. n. 048 del 17 novembre 2020 con il quale l'Associazione Comuni Chietino-Ortonese – SUAP, in relazione “alla richiesta di SCIA per installazione di una stazione radio base in Via Erasmo Piaggio snc su struttura esistente, presentata da LI IT in data 14 luglio 2020” (cod. impianto “CH66100_008 Chieti Megalò”) e alla successiva comunicazione di inizio lavori del 3 novembre 2020, ha comunicato alla società l'inefficacia dell'istanza avuto riguardo alla nota del Comune di Chieti del 16 novembre 2020; della nota del Comune di Chieti del 16 novembre 2020 con la quale è stato espresso parere contrario alla installazione della SRB di LI IT;

del Regolamento comunale per l'installazione e l'esercizio degli impianti per la telefonia mobile del Comune di Chieti, approvato con deliberazione del Consiglio comunale n. 527 del 27 settembre 2019 (“il Regolamento”) e del relativo “Piano Antenne” di cui alla deliberazione del Consiglio n. 528 del 27 settembre 2019, laddove hanno previsto (art. 7 del Regolamento e “Piano Antenne” - Mappa delle Localizzazioni) che la SRB di LI IT in esame possa essere ubicata solamente presso lo “Stadio Angelini”; di ogni altro atto presupposto, collegato e/o consequenziale, ancorché non noto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Chieti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 25 del d.l. n.137 del 28 ottobre 2020, come modificato dall’art. 1 comma 17 del d.l. 183/2020, che richiama l’applicabilità dei periodi quarto e segg. del comma 1 dell’art. 4 del d.l. n.28/2020 conv. in l. n. 70/2020 alle udienze pubbliche e camere di consiglio che si svolgono dal 9 novembre 2020 al 30 aprile 2021, stabilendo per tale periodo che gli affari passano in decisione senza discussione orale;

Relatore nell'udienza pubblica da remoto del giorno 26 marzo 2021 la dott.ssa Renata Emma Ianigro e uditi per la società ricorrente l’avv. Domenico Ielo, e per il Comune intimato l’avv. Marco Morgione;

FATTO e DIRITTO

1.Con ricorso iscritto al n.49/2021 LI IT s.p.a. impugnava, chiedendone l’annullamento, il provvedimento prot. n. 048 del 17.11.2020 con cui l’Associazione Comuni Chietino Ortonese –Suap comunicava l’inefficacia della richiesta di installazione di una stazione radio base in via Erasmo Piaggio su struttura esistente presentata il 14 Luglio 2020, avuto riguardo al parere contrario espresso il 16.11.2020 dal Comune di Chieti, al regolamento comunale per l’installazione e l’esercizio degli impianti di telefonia mobile approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 627 del 27.09.2019, ed al relativo Piano Antenne di cui alla deliberazione del Consiglio n. 528 del 27.09.2019 laddove, nella mappa delle localizzazioni, ha previsto che la stazione radio base della LI possa essere ubicata solo presso lo Stadio Angelini.

Premesso che la società ricorrente non ha presentato una s.c.i.a. ex art. 87 bis d.lgs. n. 259/2003 bensì un’istanza di autorizzazione ex art. 87 d.lgs. cit., corredata da tutta la documentazione prevista dall’allegato 13 modello A d.lgs.cit., che la dichiarazione di inefficacia era stata emessa quando erano già decorsi i trenta giorni o comunque i novanta giorni dalla presentazione della segnalazione, che la domanda era corredata di tutta la documentazione prevista dall’allegato 13 modello A, deduceva l’illegittimità dell’atto impugnato con cui si escludeva altresì l’intervenuta formazione del silenzio assenso, per i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione degli artt. 3 e 97 Cost., degli artt. 3,6, 7 e segg , 19 e 21 nonies della legge n. 241/1990, dell’art. 87 bis del d.lgs. n. 259/2003, eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza ed erroneità dei presupposti;

Contrariamente a quanto affermato nel provvedimento impugnato, LI non ha presentato in data 14 luglio 2020 una s.c.i.a. ex art. 87 bis d.lgs. 259/2003 bensì un’istanza di autorizzazione ex art. 87 del d.lgs. n. 259/2003, nel qual caso, non avendo l’amministrazione vietato l’intervento entro 30 giorni dalla sua presentazione, in caso di pretesa difformità con una previsione di legge o regolamento, ex art. 19 comma 4 della legge n. 241/1990, avrebbe potuto soltanto adottare un provvedimento in autotutela nel rispetto delle forme e delle garanzie di cui all’art. 21 nonies della legge n. 241/1990 (cfr T.a.r. Piemonte Torino sez. II 3 marzo 2020 n.163). Nella specie il Comune non ha avviato un procedimento di autotutela con le prescritte garanzie procedimentali, ma nel provvedimento di improcedibilità non ha indicato nemmeno l’interesse pubblico prevalente a sostegno del divieto comunicato all’operatore, in violazione degli artt. 3 e 97 Cost, e 7 e 21 nonies della legge n. 241/1990.

Rispetto alla s.c.i.a. ex art. 87 bis non si può parlare di silenzio assenso, perché non si tratta di un provvedimento tacito direttamente impugnabile, ma di un atto privato a fronte del quale si configurano esclusivamente poteri inibitori del Comune.

2)Violazione degli artt. 3 e 97 Cost., degli artt. 1, 3, 6, 7 e segg. della legge n.241/1990, 10 bis, 19, 21 nonies della legge n. 241/1990, dell’art. 87 del d.lgs. n. 259/2003, eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza ed erroneità dei presupposti;

Il provvedimento è comunque illegittimo anche nel corretto inquadramento della domanda ai sensi dell’art. 87 cit, poiché la dichiarazione di inefficacia è comunque intervenuta quando era decorso il termine di 90 giorni dalla sua presentazione, dal momento che a fronte dell’istanza presentata il 17 luglio 2020, il silenzio assenso si è formato il 17 ottobre 2020 in assenza di alcun atto negativo intervenuto nelle more, dato che la dichiarazione di inefficacia è del 17.11.2020.

Rispetto al perfezionato silenzio assenso il Comune non ha avviato il procedimento di annullamento in autotutela, non ha rispettato le garanzie procedimentali di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990, e non ha bilanciato le esigenze di interesse pubblico a sostegno del divieto con l’interesse della società istante.

Inoltre il perfezionamento del silenzio assenso prescinde dall’eventuale divergenza della domanda rispetto alle norme di rango locale, che possono legittimare un diniego solo nel rispetto dei termini procedimentali fissati dalla legislazione nazionale e non dopo la formazione della fattispecie assertiva per silentium, residuando in tal caso l’intervento in autotutela (T.a.r. Lombardia Brescia sez. II 23 luglio 2020 n. 567).

Anche nel caso di mancata formazione del silenzio assenso, la dichiarazione di inefficacia è comunque illegittima poiché non è stata preceduta dall’art. 10 bis della legge n. 241/1990. Né potrebbe osservarsi l’inutilità del preavviso, sul preteso carattere vincolato del diniego, dal momento che la lamentata carenza del modello Allegato D2- asseverazione relativa alla conformità edilizio urbanistica compilato ed asseverato dal professionista avrebbe potuto essere rimediata con le osservazioni previste dall’art. 10 bis cit. Invece la richiesta della riferita documentazione è pervenuta solo con il provvedimento di inefficacia del 17.11.2020 quando, invece, l’art. 87 comma 5 del d.lgs. n. 259/2003 consente all’amministrazione di richiedere l’integrazione della domanda entro un termine perentorio di quindici giorni che risulta ampiamente spirato. Né un carattere vincolato del diniego può desumersi dal ritenuto contrasto del sito indicato dalla domanda di autorizzazione con quello preteso dal Comune, essendo illegittima la relativa previsione regolamentare illegittima.

3) Violazione degli artt. 3 e 97 Cost., degli artt. 1, 3 e 6 della legge n. 241/1990, dell’art. 8 della legge 36/2001, eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà ed erroneità dei presupposti. Invalidità derivata.

Gli atti impugnati hanno affermato che l’istanza della società è inefficace poiché per la stazione radio base di LI IT il Piano Antenne ha previsto la localizzazione denominata “Stadio Angelini” (sito n.13), quale sito puntuale in cui la ricorrente può allocare il proprio impianto.

L’art. 7 del regolamento comunale ha consentito di installare le stazioni radio base soltanto nelle aree o siti puntuali previsti ed indicati nella Mappa delle Localizzazioni allegata il cui aggiornamento avviene anche tenuto conto dei piani