N. 01458/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01231/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1231 del 2008, proposto da:
A.V.M. di V D &
C. S, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall'avv. I F, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. G D L in Catania, Piazza Trento, n.2;

contro

Ministero dell'economia e delle finanze in persona del Ministro p.t.,
Ispettorato Compartimentale Monopoli di Stato, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria per legge in Catania, Via Vecchia Ognina, n. 149;

per l'annullamento

1) il provvedimento prot. n. 4451 del 06/03/08, ricevuto l’11/03/08, con cui il Direttore dell’Ufficio Regionale dei Monopoli di Stato della Sicilia ha denegato il rilascio dell’autorizzazione all’istituzione di una rivendita speciale di tabacchi all’interno del bar annesso alla Stazione di servizio AGIP (ex Tamoil) di proprietà e gestita dalla Società ricorrente;

nonché, nei limiti dell’interesse,

2) la circolare n. 04/63406 del 25/09/01 emessa dalla Direzione Centrale per le Concessioni Amministrative dei Monopoli di Stato;

3) la circolare n. 04/64713 del 28/11/01, entrambe, nella parte in cui prevedono il mantenimento del limite della distanza di mt 500 anche per le rivendite speciali da istituire nei bar annessi alle stazioni di servizio automobilistico;

4) ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, anche non conosciuto, e comunque lesivo degli interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Ispettorato Compartimentale Monopoli di Stato e del

Ministero dell'Economia e delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2013 il dott. G M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con provvedimento prot. n.4451 del 6/3/2008, l’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato ha rigettato, a seguito di riesame degli atti, la domanda di nuova istituzione di una rivendita di speciale di Tabacchi e generi di Monopolio presso il bar esistente all’interno della stazione di servizio della Tamoil sita in Via A, Moro nel Comune di Scordia.

L’Amministrazione ha motivato il rigetto sulle considerazioni che: 1) in base ai rilevi effettuati in sede di riesame della domanda e tenuto conto del decisum della sentenza n.1703/2007 di questo TAR, (resa su una precedente ricorso proposto dall’odierna ricorrente avverso un antecedente diniego opposto sempre in relazione alla domanda di apertura della medesima rivendita di tabacchi) era emerso che la distanza tra il bar ove avrebbe dovuto operare la rivendita e la rivendita di tabacchi più vicina era di 472 metri e, quindi, inferiore ai 500 metri previsti dalla normativa in materia;
2) la apertura di una nuova rivendita sarebbe inutile avuto riguardo alla saturazione dell’offerta dei generi di Monopolio;
3) in base alle precedenti considerazioni non poteva condividersi il parere reso dal Comando della Guardia di Finanza di Caltagirone del 3/2/2005, che avrebbe contenuto una duplice inesattezza relativa sia alla misurazione delle distanza che sulla necessità di istituire la rivendita posto che difetta uno dei presupposti essenziali all’apertura del nuovo punto di vendita speciale costituito dal rispetto della distanza con gli esercizi viciniori,

Avverso detto provvedimento la società A.V.M. di V D &
C. S, ha proposto il ricorso in epigrafe notificato in data 12/5/2008, con il quale si espone:

La società ricorrente è proprietaria di un distributore di carburanti, lubrificanti e olii AGIP (ex Tamoil), sito nel Comune di Scordia, con annesso bar. Detta società è altresì, in relazione alla predetta attività la intestataria di licenza per la somministrazione di bevande e alimenti, nonché di licenza per giochi di tipo meccanico e per i giochi di cui all’art. 100, comma 6, del T.U.L.P.S., rilasciata dalla Questura di Catania, in data 06/10/04 e di autorizzazione per l’attività di ricevitoria Sisal.

Con istanza del 05/02/02 la società ricorrente, in persona dell’allora legale rappresentante, aveva già chiesto all’Ispettorato Compartimentale di Messina il rilascio dell’autorizzazione all’istituzione della rivendita speciale di tabacchi all’interno del bar di cui si è detto .

Tale richiesta era negativamente esitata con provvedimento del 20/11/02 sul presupposto della inesistenza della distanza di mt 500 tra l’ingresso del bar annesso alla stazione di servizio e la rivendita n. 6, atteso che, la distanza avrebbe dovuto misurarsi dal centro della linea di mezzeria di ingresso, al piazzale della stazione di servizio .

La ricorrente presentava una nuova istanza, in data del 30/04/03, con cui chiedeva il riesame della propria situazione allegando una relazione tecnica integrativa ed una planimetria in scala volta a dimostrare la sussistenza della distanza tra l’ingresso del bar annesso alla stazione di servizio e la rivendita n. 6, anche in base al criterio di misurazione indicato dall’Amministrazione, ma detta istanza non veniva riscontrata dall’Amministrazione.

Pertanto, in data 11/03/04, la ricorrente presentava una nuova istanza con allegata relazione tecnica e la planimetria.

Con provvedimento del 18/05/05, ricevuto il 15/06/05 il Direttore dell’Ispettorato disponeva il rigetto dell’anzidetta richiesta precisando che “…il servizio di vendita di generi di monopolio risulta garantito dalle rivendite già operanti nell’intero territorio comunale” e che, “…non si ravvisa l’utilità e l’opportunità di procedere all’istituzione di una nuova rivendita, atteso che nella stessa zona a mt 80 opera già il patentino n. 199/CT, come si evince dalla informativa inviata dal Sindacato di categoria di Catania” .

La ricorrente, trasformatasi, frattanto, in società in accomandita semplice in data 16/04/04, formulava istanza di accesso, ai sensi dell’art. 24, u.c., della L. 241/90,

Alla luce della documentazione conosciuta a seguito dell’accesso la ricorrente proponeva ricorso avverso l’atto di diniego, innanzi a questo TAR iscritto al R.G. n. 2438/05, formulando le seguenti censure: 1) Violazione dell’art. 10 bis della L. 241/90, introdotto dalla L. 15/05;
2) Difetto di motivazione. Violazione dell’art. 3 della L. 241/90;
3) Violazione dell’art. 22 della L. 222/57, n. 1293 e dell’art. 53 del D.P.R. 14/10/58, n. 1074;
4) Eccesso di potere. Difetto d’istruttoria. Carenza dei presupposti. Sviamento di po-tere;
5) Illegittimità del patentino n. 199/CT rilasciato il 05/12/02 .

Il giudizio veniva definito con sentenza n. 1703/07, depositata il 22/10/07, con cui questo T.a.r., accoglieva il primo motivo di ricorso (violazione dell’art. 10 bis della L. 241/90) ed il quarto (carenza d’istruttoria e dei presupposti, sviamento di potere).

In relazione all’accoglimento del quarto motivo di censura, la suddetta sentenza stabiliva che “Si appalesa inoltre fondata anche la quarta censura del ricorso introduttivo, con la quale parte ricorrente ha rilevato che il provvedimento impugnato sarebbe stato emesso sulla base di una erronea valutazione dei fatti, non avendo l’Amministrazione tenuto conto dei fatti come rilevati nella relazione favorevole del 03/02/05 della Guardia di Finanza di Caltagirone…”.

La sentenza veniva notificata all’Amministrazione, presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato, in data 22/11/07 e, rimanendo inoppugnata, passava in giudicato il 21/01/08.

Sennonché, ritenendo di adempiere al decisum giudiziali, in data 23 gennaio 2008 l’Amministrazione comunicava, al difensore della ricorrente, che il giorno seguente (ossia il 24/01/08) due funzionari dell’Ispettorato Compartimentale avrebbero provveduto ad effettuare le misurazioni dirette ad accertare l’effettiva distanza sussistente tra alcune rivendite ordinarie esistenti sul territorio e la stazione di servizio di proprietà della Società ricorrente.

Il sopralluogo veniva, poi, formalmente comunicato con nota prot. ricevuta il 26/01/08, ovvero due giorni dopo rispetto alla data di effettivo svolgimento delle operazioni .

Con successiva nota prot. n. 2014, priva di data, ricevuta il 06/02/08, l’Amministrazione - richiamato il supplemento di istruttoria del 24/01/08 disposto dall’Ufficio in ragione della rilevata diversità delle misurazioni risultante dalla nota informativa della Guardia di Finanza e dalla nota del sindacato di categoria, da cui sarebbe emersa una “….distanza tra la linea di mezzeria di ingresso del primo accesso verso Via Sciacca, all’area di servizio della stazione ex Tamoil di via A. Moro….e la rivendita tabacchi n. 5, ubicata in Via Garibaldi al civico 6 di mt. 472” - comunicava alla ricorrente di voler disporre il ritiro dell’atto di diniego prot. n. 10064 del 18/05/05, assegnando il termine di gg. 10, ai sensi dell’art. 10 bis della L. 241/90, per la eventuale presentazione di memorie scritte .

La ricorrente presentava istanza con cui chiedeva copia del verbale di sopralluogo, che veniva rilasciato in allegato alla nota del 20/02/08.

Con memoria partecipativa inoltrata a mezzo telefax il 28/02/08 e con raccomandata ricevuta 03/03/08, la ricorrente esponeva i profili di illegittimità dell’azione intrapresa dall’Amministrazione.

A distanza di tre giorni dall’invio dell’anzidetta memoria l’Amministrazione emanava il provvedimento prot. n. 4451 del 06/03/08, ricevuto l’11/03/08, con cui, premesso che “…l’Amministrazione ha dato corretta esecuzione alla sentenza del TAR…disponendo l’annullamento dell’atto di diniego….adottando con il presente atto un nuovo atto di diniego…” disponeva il rigetto dell’istanza della ricorrente .

Ciò premesso, con il ricorso in epigrafe, la ricorrente propone avverso i provvedimenti impugnati due motivi di gravame con i quali formula le censure di:

1)Violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990;
e dell’art. 10 della L. n. 241/1990;
2) Violazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione;
3) Carenza di istruttoria ed irragionevolezza grave e manifesta ;4) Illegittimità delle circolari richiamate nel provvedimento impugnato in relazione a quanto disposto dall’art. 53 del DPR del 14/10/1958 n, 1074;
5) Falsa rappresentazione della realtà.

La ricorrente chiede, oltre che l’annullamento dei provvedimenti impugnati, il risarcimento dei danni derivanti dal mancato guadagno che essa avrebbe potuto ottenere dalla vendita dei tabacchi.

L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio ha eccepito preliminarmente la mancata notifica del ricorso al Ministero dell’economia e delle finanze cui fa capo l’Ufficio Regionale dei Monopoli, ed in subordine l’irricevibilità del ricorso per tardività.

Nel merito la difesa dell’Amministrazione ha postulato la legittimità degli atti impugnati.

Alla pubblica udienza del 13/2/2013 il ricorso è passato in decisione.

Preliminarmente il Collegio esamina le eccezioni in rito formulate dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato.

Per quanto attiene all’eccezione di mancata notifica al Ministero dell’economia e finanze va rilevato che il difensore della ricorrente ha esattamente individuato nell’epigrafe del ricorso il Ministero intimato (oggi resistente in quanto ritualmente costituitosi con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, difensore per legge dello Stato e delle sue articolazioni centrali e periferiche.).

Invero, nell’atto è dato leggere che il ricorso è proposto avverso “il Ministero dell’economia e finanze “ e l’Ispettorato compartimentale dei Monopoli di Stato di Messina.”

Però, per un evidente errore in sede di notificazione del ricorso esso è stato notificato al Ministero della giustizia domiciliato presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania ed illogicamente al Ministero della giustizia – Ispettorato Compartimentale dei Monopoli di Stato con sede in Catania.

L’errore dell’Ufficio notifiche non può essere addebitato a negligenza od errore di diritto della ricorrente e, comunque attesa la costituzione in giudizio dell’Avvocatura Distrettuale di Catania, da detto errore non può discendere l’invalidità della notificazione avuto riguardo al principio generale del diritto, che trova nell’art. 156 del c.p.c., comma 3, un momento di emersione nel diritto positivo, della strumentalità della notificazione, in base al quale non può essere pronunciata la nullità della notifica se essa ha comunque raggiunto lo scopo cui essa è destinata.

Nella fattispecie lo scopo è stato raggiunto a seguito della completezza del contraddittorio assicurata dalla costituzione del Ministero ed il deposito di una memoria difensiva dell’Amministrazione che ha puntualmente contro dedotto in punto di fatto e di diritto alle censure della ricorrente.

Anche la seconda eccezione in rito, di tardività della notifica, si appalesa non condivisibile.

Inverola ricorrente ha depositato una nota da essa inoltrata al Presidente della Corte di Appello di Catania con la quale esponeva che in data sabato 10/05/2008, ultimo giorno utile per la notifica del ricorso introduttivo, il difensore di parte ricorrente si recava presso l’Ufficio N.E.P. al fine di attuare la notifica del ricorso da eseguire a mani “ultimo giorno” presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, e che però alle ore 10,55 il portone di detto Ufficio era chiuso ed al citofono non rispondeva nessuno e che solo dopo le ore 12 il personale dell’Ufficio N.E.P. dichiarava di non potere ricevere il ricorso essendo decorso il termine ultimo delle ore 11,15.

Ad avviso del Collegio l’eccezione afferente la tardività della notifica del ricorso non è fondata alla luce di quanto disposto dall’art.155 del c.p.c. che può ritenersi, in materia di notificazione degli atti norma di diritto comune.

Il comma 3 di detto articolo dispone che i giorni festivi si computano nel termine. Il comma 4 stabilisce che se il giorno di scadenza è festivo , la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente. Detta proroga in forza del comma 5 si estende ai termini per il compimento degli processuali che scadono nella giornata di sabato.

L’ultima disposizione è stata introdotta nell’ordinamento dall’art.2, comma 1 della L. n. 263 del 28/12/2005, quindi precedentemente alla data di notificazione del ricorso in epigrafe, e conseguentemente la notificazione effettuata in data lunedì 12 maggio 2008 va considerata tempestiva (per altro, disciplina analoga è oggi prevista dai commi 3 e 5 dell’art. 52 c.p.a.).

Per quanto attiene al merito, il ricorso è meritevole di positiva valutazione.

Si appalesa fondata, alla luce degli atti allegati al ricorso, la censura afferente la, sostanziale, violazione delle garanzie partecipative formulata con il primo motivo di gravame.

Invero, come emerge dall’esame degli allegati al ricorso recanti i numeri da 12 a 15 , è dato rilevare che la ricorrente non è stata posta in condizioni di partecipare consapevolmente al procedimento atteso che:

1) l’Amministrazione comunicava, telefonicamente, allo scrivente difensore, che il giorno seguente (ossia il 24/01/08) due funzionari dell’Ispettorato Compartimentale avrebbero provveduto ad effettuare le misurazioni dirette ad accertare l’effettiva distanza sussistente tra alcune rivendite ordinarie esistenti sul territorio e la stazione di servizio di proprietà della Società ricorrente. Il sopralluogo veniva, poi, formalmente comunicato con nota prot. n. 2014 ricevuta il 26/01/08, ovvero due giorni dopo rispetto alla data di effettivo svolgimento delle operazioni (doc. n. 12);

2) con successiva nota prot. n. 2014, ricevuta il 06/02/08, l’Amministrazione, richiamato il supplemento di istruttoria del 24/01/08 - disposto dall’Ufficio in ragione della rilevata diversità delle misurazioni risultante dalla nota informativa della Guardia di Finanza e dalla nota del sindacato di categoria, da cui sarebbe emersa una “….distanza tra la linea di mezzeria di ingresso del primo accesso verso via Sciacca, all’area di servizio della stazione ex Tamoil di via A. Moro….e la rivendita tabacchi n. 5, ubicata in Via Garibaldi al civico 6 di mt. 472” - comunicava alla ricorrente di voler disporre il ritiro dell’atto di diniego del 18/05/05, assegnando il termine di gg. 10, ai sensi dell’art. 10 bis della L. 241/90, per la eventuale presentazione di memorie scritte (doc. n. 13);

3) la ricorrente presentava istanza con cui chiedeva copia, non trasmessole, del verbale di sopralluogo, che veniva rilasciato in allegato alla nota prot. n. 3252 del 20/02/08, trasmessa con raccomandata a.r. ricevuta il 23/02/08 (doc. n. 14);

4) con memoria partecipativa inoltrata a mezzo telefax il 28/02/08 e contestualmente inviata con raccomandata a.r. ricevuta il 03/03/08, la ricorrente esponeva dettagliatamente i profili di illegittimità dell’azione intrapresa dall’Amministrazione allegando una perizia tecnica con allegate planimetrie riproduttive dei percorsi, pedonale e non, seguiti in occasione alla misurazione delle distanze (doc. n. 15);

5) a distanza di tre giorni dall’invio dell’anzidetta memoria l’Amministrazione emanava il provvedimento prot. n. 4451 del 06/03/08, ricevuto l’11/03/08, con cui, premesso che “…l’Amministrazione ha dato corretta esecuzione alla sentenza del TAR…disponendo l’annullamento dell’atto di diniego….adottando con il presente atto un nuovo atto di diniego…” disponeva il rigetto dell’istanza della ricorrente.

Dalla esposizione dei fatti, non contestata dalla resistente e corroborata dagli allegati su indicati, emerge che il sopralluogo è stato preannunciato alla ricorrente soltanto il giorno prima del suo svolgimento per via telefonica e la comunicazione scritta della data del sopralluogo è pervenuta alla ricorrente soltanto due giorni dopo l’effettuazione del sopralluogo.

Va rilevato in proposito che l’Amministrazione non ha, ai sensi dell’art.21, octies, comma 2, dimostrato che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Nè, dagli atti allegati, emerge l’ininfluenza della mancata partecipazione al procedimento dell’interessata, che nella fattispecie avrebbe potuto con un suo apporto collaborativo incidere sull’esito del procedimento.

Anche il secondo motivo di gravame, si appalesa fondato quanto meno per la parte afferente alle censure relative alla mancata dimostrazione della inutilità dell’istituzione di un rivendita speciale.

Infatti, il provvedimento impugnato si fonda sul rilevo che le risultanze degli atti istruttori posti in essere dal Comando della Guardia di Finanza di Caltagirone sarebbero inesatti per quanto attiene alla sussistenza della distanza di cinquecento metri tra il bar inserito nell’impianto carburanti e la rivendita ad esso più vicina e pertanto non sussisterebbe uno dei presupposti essenziali per considerare utile l’apertura della nuova rivendita.

Però, l’Amministrazione non ha motivato, se non limitatamente alla mancanza del requisito della distanza (peraltro di pochi metri) sulle ragioni per le quali essa ha ritenuto l’insussistenza dell’utilità dell’apertura di un nuovo punto vendita, andando per altro di contrario avviso alle conclusione della Guardia di Finanza.

Risultano applicabili alla vicenda, in virtù del richiamo ad esse operate, le diposizioni di cui all’art. 22 della legge 1293/1957, di cui la ricorrente stigmatizza la violazione.

Secondo tale articolo «Le rivendite speciali sono istituite per soddisfare particolari esigenze del pubblico servizio anche di carattere temporaneo quando, a giudizio dell'Amministrazione, mancano le condizioni per procedere alla istituzione di una rivendita ordinaria, ovvero al rilascio di un patentino».

L’art. 53,