TAR Catania, sez. III, sentenza 2024-05-06, n. 202401659

Pubblicato il 06/05/2024

N. 01659/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01856/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1856 del 2022, proposto da
-OMISSIS-rappresentato e difeso dall'avvocato F A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa - Stato Maggiore della Marina, -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale di Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

per l'annullamento

dei seguenti atti: 1) l’atto dispositivo n-OMISSIS- 2) l’atto dispositivo n. -OMISSIS- 3) il decreto del -OMISSIS-del Capo della 6^ Divisione della Direzione Generale per il personale militare;
4) la Direttiva dello Stato Maggiore della Difesa sugli adempimenti ed indicazioni operative per i datori di lavori del Ministero della Difesa nella verifica della vaccinazione obbligatoria del 12.10.2021;
5) nonché ogni altro atto nonché tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali antecedenti e conseguenti ancorché non conosciuti.

E per l'accertamento

del proprio diritto alla percezione del trattamento retributivo omesso e del relativo salario accessorio del fondo efficienza servizi istituzionale (FESI) per l’anno 2021 e 2022, con conseguente domanda dell’Amministrazione resistente alla relativa restituzione e, comunque in via subordinata, al risarcimento del danno per perdita da retribuzione e da chance per la detrazione di anzianità e alle conseguenti somme, con interessi e rivalutazione, come per legge.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa - Stato Maggiore della Marina, -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 aprile 2024 il dott. Francesco Fichera e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il sig.-OMISSIS- è dipendente del Ministero della Difesa con la qualifica di Sc1^ CI Sc SSP/E di stanza presso il -OMISSIS-

In attuazione del decreto legge 26.11.2021 n. 172, il quale ha esteso nei confronti di tutto il personale del comparto Difesa a partire dalla data del -OMISSIS- l’obbligo vaccinale a seguito dell’inizio dell’emergenza epidemiologica da Covid--OMISSIS-, lo Stato Maggiore della Marina ha previsto la verifica della vaccinazione obbligatoria per tutto il personale dipendente in servizio permanente effettivo, con esclusione delle seguenti categorie: a) militari che si trovano nella posizione di aspettativa e quelli sospesi dall’impiego;
b) collocati in licenza per maternità/paternità;
c) che non possono ricevere vaccino per ragioni mediche.

Sono state date, inoltre, disposizioni sulle modalità attuative al fine di verificare che tutto il personale dipendente si attenesse al prescritto obbligo.

Con provvedimento del -OMISSIS- il ricorrente è risultato destinatario della richiesta di verifica con invito entro cinque giorni dalla comunicazione di dare prova della effettuata vaccinazione o di richiesta o della relativa produzione documentale di esenzione.

A tale invito il ricorrente ha replicato formulando le proprie deduzioni e ragioni, le quali non sono state accolte;
con provvedimento del -OMISSIS- è stata quindi disposta la sua sospensione dal servizio.

Con provvedimento dell’-OMISSIS- il Comandante di Corpo ha disposto che il ricorrente dovesse considerarsi assente ingiustificato dal -OMISSIS- per la durata complessiva di giorni -OMISSIS- senza erogazione di alcun compenso, né di carattere fisso e continuativo, né di carattere accessorio o indennitario.

Con successivo atto dispositivo n.-OMISSIS- è stata disposta l’interruzione del trattamento economico del ricorrente per i periodi -OMISSIS-e -OMISSIS-

2. Con ricorso notificato il 3.11.2022 e depositato il 5.12.2022 il ricorrente ha impugnato, chiedendone l’annullamento, i seguenti atti: 1) l’atto dispositivo n-OMISSIS- 2) l’atto dispositivo n. -OMISSIS- 3) il decreto del -OMISSIS-del Capo della 6^ Divisione della Direzione Generale per il personale militare;
4) la Direttiva dello Stato Maggiore della Difesa sugli adempimenti ed indicazioni operative per i datori di lavori del Ministero della Difesa nella verifica della vaccinazione obbligatoria del 12.10.2021;
5) nonché ogni altro atto nonché tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali antecedenti e conseguenti ancorché non conosciuti.

Il ricorrente ha altresì agito per l’accertamento del proprio diritto alla percezione del trattamento retributivo omesso e del relativo salario accessorio del fondo efficienza servizi istituzionale (FESI) per l’anno 2021 e 2022, con conseguente domanda dell’Amministrazione resistente alla relativa restituzione e, comunque in via subordinata, al risarcimento del danno per perdita da retribuzione e da chance per la detrazione di anzianità e alle conseguenti somme, con interessi e rivalutazione, come per legge.

I suddetti atti sono stati impugnati per il seguente, unico, motivo: Violazione e falsa applicazione del Decreto Legge 26.11.2021 n. 172 convertito in legge e della conseguente Direttiva dello Stato Maggiore della Difesa.

2.1. Il ricorrente deduce, in particolare, che il citato decreto legge n. 172/2021 preveda espressamente che il personale dipendente del Comparto Ministeri che stesse usufruendo di una licenza straordinaria fosse esentato dall’obbligo vaccinale. Trovandosi, prima, in congedo ordinario dall’-OMISSIS-al -OMISSIS- e, dopo, in licenza parentale di giorni -OMISSIS-dal -OMISSIS- al -OMISSIS- lo stesso avrebbe dovuto essere esentato dalla somministrazione e, conseguentemente, l’avvio del procedimento di verifica datato -OMISSIS- non avrebbe dovuto essere notificato al ricorrente, perché assente dall’-OMISSIS-sino al -OMISSIS-

Da ciò l’assunto secondo cui lo stesso non avrebbe dovuto essere ritenuto assente ingiustificato per un totale di giorni -OMISSIS- a partire dal -OMISSIS- e sino al 2.01.2022.

Alla luce di quanto sopra rappresentato viene pertanto censurato l’operato dell’Amministrazione militare per eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e segnatamente: carenza dei presupposti fattuali e giuridici;
errore di fatto e travisamento dei fatti;
assoluta illogicità contraddittorietà ed irrazionalità;
ingiustizia manifesta, carenza di istruttoria, motivazione perplessa, insufficiente ed incongrua con violazione dell’art. 3 legge 241\-OMISSIS-90;
sviamento, violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa;
omessa ponderazione di interessi rilevanti.

Viene contestata la mancata corresponsione della relativa retribuzione per i mesi di marzo ed aprile per un totale di circa € 800,00 pari a circa € 400,00 mensili, quale conseguenza del disposto provvedimento di sospensione. Viene altresì contestato il blocco del Fondo per l’efficienza dei servizi istituzionali (c.d. FESI) relativo all’anno 2021, in pagamento per luglio 2022 giusto decreto del 31.05.2022.

3. L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio in data 13.12.2022 per resistere al ricorso e, con successiva memoria del 13.03.2024, ha evidenziato che: 1) il congedo di cui ha goduto il ricorrente non può costituire causa di esclusione dall’obbligo vaccinale;
2) la mancata corresponsione della retribuzione o di altro compenso o emolumento sarebbe giustificata dall’applicazione dell’art.

4-ter del d.l. n. 44/2021, terzo comma, ai sensi del quale “ in caso di mancata presentazione della documentazione di cui al secondo e terzo periodo i soggetti di cui al comma 2 accertano l'inosservanza dell'obbligo vaccinale e ne danno immediata comunicazione scritta all'interessato. L'atto di accertamento dell'inadempimento determina l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati ”;
3) quanto all’assegno alimentare, in particolare, nel caso in cui venga in rilievo una sospensione che scaturisce dalla scelta libera di inadempimento di un obbligo (vaccinale), ammettere l’assegno significherebbe riconoscere la facoltà del lavoratore di astenersi dal lavoro, solo adducendo la volontà di non vaccinarsi, col vantaggio di vedersi corrisposta una retribuzione a fronte di una mancata controprestazione lavorativa.

Viene altresì contestata la sussistenza di un legittimo diritto al risarcimento del danno, tanto con riguardo all’ an , quanto con riguardo al quantum , il quale sarebbe stato determinato da controparte in maniera del tutto arbitraria e senza alcuna indicazione di parametri oggettivi cui ancorare la quantificazione proposta e richiesta.