N. 10531/2014 REG.PROV.COLL.

N. 09039/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9039 del 2010, proposto da:
M F, rappresentato e difeso dagli avv. L A, M V S ed A P, con domicilio eletto presso Studio Legale Angelisanti - Polini in Roma, via Etruria, 65, come da procura a margine;

contro

Croce Rossa Italiana in persona del legale rappresente pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

dell’ordinanza commissariale n. 245 del 26 maggio 2010 (atto di costituzione ex art 10 dpr 1199/71)

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Croce Rossa Italiana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 luglio 2014 il consigliere Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I. – Con ricorso straordinario al Presidente della repubblica presentato il 26 luglio 2010 il Maggiore della Croce Rossa Italiana Fabio Mattia ha impugnato, chiedendone l’annullamento, l’ordinanza del Commissario straordinario della Croce Rossa Italiana segnata in epigrafe, con la quale l’Amministrazione gli ha reso noto di dovere procedere al recupero, nei suoi confronti, della somma di euro 42.959,80 a titolo di retribuzioni non dovute, in quanto il ricorrente –contrariamente a quanto affermato dalla CRI in precedenti determinazioni- dal 1986 al 1991 non avrebbe rivestito i gradi di ufficiale.

II. Il ricorrente ha impugnato i provvedimento in epigrafe per i seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 7 L. 241\1990 e dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento di recupero;

2) eccesso di potere per carenza istruttoria, in quanto la CRI non ha previamente annullato in autotutela gli atti con cui il ricorrente è stato nominato dapprima sottotenente dal 7.10.1984 e poi tenete dal 24.4.1988;

3) eccesso di potere per contrasto con le determinazioni assunte da apposita Commissione nominata dalla CRI e conseguente provvedimento n. 32 del 16.1.1990 del Comitato centrale della CRI, con cui si ammetteva la retrodatazione del trattamento economico del personale, equiparandolo a quello delle FF.AA.;

4) eccesso di potere per contrasto con altra relazione, redatta dall’Ispettore nazionale della CRI il 15.6.2009 seguito dell’intervento del Servizio Ispettivo di Finanza pubblica del MEF;

5) erroneità della determinazione di recupero delle somme al lordo, e non al netto, delle trattenute fiscali.

La Croce Rossa Italiana ha chiesto la trasposizione del ricorso straordinario in sede giurisdizionale con atto di opposizione notificato il 22 settembre 2010.

La costituzione in giudizio del ricorrente è avvenuta in data 25.10.2010.

III. – L’Amministrazione non ha prodotto note difensive;
il ricorrente ha depositato una memoria di replica in data 9.6.2014, eccependo l’intempestività del deposito documentale dell’Amministrazione del 23 maggio 2014 in relazione all’udienza del 2 luglio 2014, originariamente fissata per la trattazione del ricorso nel merito.

L’udienza di trattazione è stata poi differita d’ufficio al 16 luglio 2014, ed in tale occasione il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. – In via preliminare osserva il Collegio che la tardività del deposito documentale effettuato dall’Amministrazione il 23 maggio 2014, e dunque con un giorno di ritardo rispetto ai quaranta giorni liberi da computarsi a ritroso dal 2 luglio 2014 (data di originaria fissazione dell’udienza di trattazione del ricorso) deve ritenersi superata dalla circostanza per cui la medesima udienza è stata differita d’ufficio al 16 luglio 2014.

Parimenti, deve ritenersi ammissibile la memoria di replica al contenuto di tale documentazione depositata il 9 giugno 2014 dal ricorrente, che, pur a fronte dell’assenza di memoria conclusionale della CRI, a causa del differimento della citata udienza può assumere la qualità di memoria conclusionale, risultando depositata trenta giorni liberi prima della udienza differita.

In entrambi i casi, invero, il diritto di diesa delle parti risulta garantito.

2. – Nel merito il ricorso è fondato nei limiti di cui appresso.

2.1 – Non ha pregio il primo motivo, con cui il ricorrente lamenta la mancata comunicazione dell’avvio di procedimento a causa della omessa indicazione del responsabile del procedimento nell’atto dell’Ispettore Nazionale CRI del 20 gennaio 2010.

Al riguardo si osserva che, in disparte la circostanza per cui dalla nota del 20 gennaio 2010 si evincono sia la ragione del preannunziato recupero che l’Ufficio competente ad effettuarlo, per consolidata e condivisibile giurisprudenza la doverosità del recupero da parte dell'Amministrazione delle somme indebitamente corrisposte ai propri dipendenti esclude che l'omissione della comunicazione di avvio del procedimento configuri causa di illegittimità della ripetizione, sia ex art. 21 octies , l. 7 agosto 1990 n. 241 perché, trattandosi di atto completamente vincolato e non autoritativo, il suo contenuto non sarebbe stato diverso, sia in quanto l'eventuale mancanza del preavviso non influisce sulla debenza delle somme né sulla possibilità di difesa del destinatario perché questi, nell'ambito del rapporto obbligatorio di reciproco e paritetico dare/avere, può sempre far valere le sue eccezioni nell'ordinario termine di prescrizione (Consiglio di Stato sez. III :04/09/2013 n. 4429).

2.2 – Neppure i motivi secondo, terzo e quarto (esaminabili congiuntamente per la loro logica connessione) possono essere accolti.

Ciò che nella circostanza rileva, infatti, non è l’eventuale autoannullamento di precedenti atti favorevoli alla corresponsione delle somme poi ravvisate non dovute, quanto la obbligatorietà di tale recupero.

Peraltro, nello stesso provvedimento impugnato del 26 maggio 2010 si dà atto che i precedenti atti favorevoli al ricorrente, e comportanti l’esborso poi riconosciuto indebito, erano stati annullati dalla CRI mediante le ordinanze dell’Ispettore Nazionale del Corpo Militare del 20 aprile 2010, in esecuzione delle ordinanze commissariali n. 91\2009, 37\2009 e 77\2010, emesse a seguito dell’indagine amministrativa condotta dal SIFIP del MEF nella CRI.

3. – E’ invece fondato, e va accolto, l’ultimo motivo, con cui il ricorrente lamenta che la CRI abbia proceduto al recupero delle somme non dovute al lordo, invece che al netto, delle trattenute fiscali.

E’ infatti condivisibile l’orientamento per cui la ripetizione dell'indebito nei confronti del dipendente da parte dell'Amministrazione non può che avere ad oggetto le somme da quest'ultimo percepite in eccesso, ossia quanto e solo quanto effettivamente sia entrato nella sfera patrimoniale del dipendente, non potendosi, invece, pretendere la ripetizione di somme al lordo delle ritenute fiscali (e previdenziali e assistenziali), dal momento che le stesse non sono mai entrate nella sfera patrimoniale del dipendente (Cons. Stato, Sez. VI, 2 marzo 2009, n. 1164).

4. – In conclusione il ricorso è fondato nei limiti di cui in motivazione, e nei medesimi limiti va accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati nella sola parte in cui dispongono il recupero delle somme non dovute al loro, e non al netto, delle ritenute fiscali effettuate.

La parziale reciproca soccombenza induce alla compensazione delle spese di lite.