N. 01717/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00658/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 658 del 2011, proposto da:
M R, rappresentato e difeso dagli avv.ti D B e S R, con domicilio eletto presso l’avv. S R in Firenze, via della Cernaia, n. 20;

contro

Comune di Monteriggioni, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. L P, con domicilio eletto presso l’avv. L A in Firenze, via delle Cinque Giornate, n. 31;

per l'annullamento

- del provvedimento del Comune di Monteriggioni Ordinanza n. 116 del 16.12.2010 notificata il 12.1.2011 con il quale è stata ordinata la demolizione delle seguenti opere realizzate nella superficie di terreno sita in Comune di Monteriggioni ed identificata al C.T. di detto comune al foglio n. 89 par.lle 1451, 1440,1457: Manufatto costituito da una gettata di cemento (o platea di cemento) delle dimensioni di m. 10 x 3 sulla quale è infissa e si eleva una struttura in ferro in forma di L che sorregge, ad una altezza dal suolo variabile dai m. 1,80 ai m. 2,00 una copertura in lamiera e plastica ondulina di pari dimensioni;

- nonchè di ogni altro atto presupposto, conseguente e comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Monteriggioni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 novembre 2013 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori D. Boccuzzi delegato da D. Bonciani e L. Piochi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - Con il ricorso introduttivo del giudizio il sig. M R impugna l’ordinanza di demolizione del Comune di Monteriggioni n. 116 del 12 gennaio 2011, con la quale l’Amministrazione gli ha ingiunto la demolizione delle opere abusive consistenti in “manufatto costituito da una gettata di cemento (o platea di cemento) delle dimensioni di m 10,00 x 3,00 sulla quale è infissa e si eleva una struttura portante in ferro a forma di L che sorregge, ad una altezza dal suolo variabile dai m. 1,80 ai m. 2,00, una copertura in lamiera e plastica ondulina di pari dimensioni”. Il Comune evidenzia che l’opera è stata realizzata senza permesso di costruire e in assenza di autorizzazione paesaggistica, in violazione dell’art. 44 delle NTA del PRG.

2 - Avverso l’ordinanza di demolizione insorge il sig. R con il presente ricorso, evidenziando in fatto che le opere realizzate sono conformi alle d.i.a. presentate in data 17 maggio 2005 e in data 17 aprile 2007 (in variante alla precedente) e articolando, in diritto, le seguenti censure:

– “Eccesso di potere per assoluta carenza di presupposti, travisamento dei fatti”, giacché il Comune non ha tenuto in considerazione le d.i.a. presentate, le quali peraltro erano accompagnate dai nulla-osta delle autorità preposte ai vincoli gravanti sul fondo, in conformità alle quali le opere sono state realizzate;

– “Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà con atti e determinazioni precedenti della p.a.”, dal momento che l’ordine di demolizione gravato interviene su opere già assentite a seguito di d.i.a. e correlate autorizzazioni;

– “Violazione di legge e/o eccesso di potere per violazione e vizi del procedimento. Violazione degli artt. 7 e ss e 21 nonies della legge n. 241/90. Eccesso di potere per mancanza di motivazione. Violazione del principio di tutela dell’affidamento”;
parte ricorrente evidenzia come in presenza di opere assentite sulla base di d.i.a., l’emanazione dell’ordinanza di demolizione doveva essere preceduta dall’attivazione della procedura di annullamento d’ufficio di quel titolo;
nella specie peraltro mancano le condizioni sostanziali e procedurali per aversi autotutela;

– “Violazione e falsa applicazione dell’art. 44 delle NTA del PRG in vigore fino al 16.8.2006”, la norma citata non comportando alcun impedimento all’opera contestata.

3 - Il Comune di Monteriggioni si è costituito in giudizio per resistere al ricorso.

4 - Con ordinanza n. 472 del 2011 la Sezione ha respinto la domanda incidentale di sospensione dell’atto impugnato.

5 – Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 26 novembre 2013, relatore il cons. Riccardo Giani, e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

6 – Con il primo mezzo parte ricorrente censura la gravata ordinanza n. 116 del 2010 del Comune di Monteriggioni per carenza di presupposti e travisamento dei fatti, mettendo in luce come l’Amministrazione nel suddetto atto riferisca erroneamente in ordine ai titoli abilitativi conseguiti dal ricorrente, in relazione alle d.i.a. presentate, e riferisce erroneamente in ordine all’assenza delle necessarie autorizzazioni paesaggistiche.

La censura è fondata.

La gravata ordinanza prende avvio dal richiamo all’accertamento posto in essere dalla Polizia Municipale di Monteriggioni in data 2.2.2009 che ha evidenziato la presenza, nella proprietà del ricorrente, di una serie di opere tra cui la “realizzazione di una gettata di cemento sottostante la tettoia delle misure di circa m. 10,0 x 3,00”, sulla quale sono installate recinzioni in maglia di ferro e struttura portante in ferro;
richiama quindi la d.i.a. presentata dal R in data 17 maggio 2005 e relativa alla costruzione di recinzione per cani, che non prevedeva la realizzazione della suddetta gettata di cemento sottostante la tettoia;
richiama poi la d.i.a. in variante presentata dal R il 17.4.2007 per la “modifica dei materiali di tamponamento da tavolame a pannelli in lamiera tipo grecaterm oltre che sistemazione del piazzale mediante stesura di breccino, realizzazione di alcuni muretti di confine e realizzazione di soletta armata sotto la tettoria”;
conclude quindi che il sig. R ha realizzato un’opera in difetto di permesso di costruire e in assenza della necessaria autorizzazione paesaggistica, con la conseguente emanazione dell’ordine demolitorio relativo alla gettata di cemento realizzata.

Dalla documentazione versata in atti risulta che il ricorrente abbia, in primo luogo, presentato la d.i.a. datata 17 maggio 2005 (doc. 6 di parte ricorrente) per la realizzazione di tettoie e recinzioni per cani, d.i.a. che appare assistita dal necessario nulla-osta paesaggistico, essendo alla stessa allegata nota comunale del 24 maggio 2005 nella quale si dà atto che “con riferimento alla domanda presentata in data 17/05/2005 con la quale si richiedeva tettoia per cani e recinzione terreni da eseguirsi in via Cassia Nord si comunica che la Commissione Edilizia Integrata, nella seduta del 20/05/2005 con verbale n. 1319, ha espresso il seguente parere: <parere favorevole>”. Il ricorrente ha poi presentato all’Amministrazione una d.i.a. in variante nel 2007 (doc. 7 di parte ricorrente), la quale prevede espressamente anche “la realizzazione di una soletta armata sotto la tettoria”;
ciò d’altra parte è riferito dalla stessa Amministrazione, che non sembra tuttavia attribuire rilevanza alla espressa previsione nella d.i.a. della realizzazione della “soletta armata”, né risulta che l’Amministrazione abbia adottato nei termini i provvedimenti inibitori previsti dalla procedura propria della d.i.a.;
contrariamente a quanto risulta nell’ordinanza gravata anche la suddetta d.i.a. risulta assistita da nulla-osta paesaggistico (parere favorevole n. 6 del 2007). L’ordinanza gravata è dunque errata laddove riferisce della mancanza di autorizzazione paesaggistica e carente dei presupposti, laddove rileva che la platea di cemento di dimensioni di m 10,00 x 3,00 risulta realizzata senza titoli e deve quindi essere demolita, senza farsi carico di spiegare in che modo avviene il superamento della d.i.a. che prevedeva espressamente la realizzazione della soletta di cemento, non opposta dall’Amministrazione nel termine di legge.

7 – Con il secondo e terzo mezzo, che possono essere fatti oggetto di congiunta trattazione, parte ricorrente censura l’operato dell’Amministrazione, evidenziando che questa non poteva emettere l’ordinanza di demolizione, in presenza di titoli edilizi acquisiti con la presentazione delle varie d.i.a., senza prima procedere all’annullamento in autotutela dei titoli assentiti.

Le censure sono fondate.

Come la Sezione ha avuto più volte modo di evidenziare, è necessario distinguere due diverse evenienze: a) se si è in presenza di opere realizzate in eccedenza o difformità rispetto alla d.i.a. presentata, le stesse possono essere fatte oggetto in ogni tempo, da parte dell’Amministrazione, di ordine si sospensione e di ripristino (in termini la sentenza della Sezione n. 806 del 2013, punto 16 della motivazione);
b) se invece le opere realizzate sono conformi alla denuncia presentata e sono state realizzate senza che l’Amministrazione si sia attivata nei termini per vietare la prosecuzione dell’attività e disporre la rimozione degli effetti, allora l’emanazione dei provvedimenti di rimessa in pristino (come quello gravato) deve essere necessariamente preceduta dall’adozione di un atto di autotutela, nel rispetto della garanzie sostanziali e procedimentali che assistono lo stesso, finalizzato alla eliminazione del titolo formatosi implicitamente con il decorso del termine di legge dalla presentazione della d.i.a. senza interventi inibitori (in termini le sentenze della Sezione n. 430 del 2009 e n. 1636 del 2013). Nella specie l’Amministrazione non ha seguito la prima strada: infatti l’ordinanza gravata non motiva in alcun modo in punto di difformità tra opere denunziate e opere realizzate, cioè circa la difformità della platea di cemento realizzata rispetto alla soletta di cemento di cui alla d.i.a. del 2007 e non fornisce quindi la necessaria dimostrazione che gli interventi edilizi realizzati risultino diversi da quelli di cui alle d.i.a. presentate. Né l’Amministrazione segue la seconda strada, perché l’ordine di demolizione qui gravato non risulta preceduto dalla procedura di autotutela volta a superare i titoli edilizi formatosi a fronte delle d.i.a. presentate e non inibite dall’Amministrazione nei termini di legge.

8 – Alla luce dei rilievi che precedono il ricorso deve essere accolto, potendo ritenersi assorbite le ulteriori doglianze mosse, con conseguente annullamento dell’ordinanza gravata.

9 – Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.