Pubblicato il 03/01/2018

N. 00057/2018 REG.PROV.COLL.

N. 02461/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2461 del 2014, proposto da:
V G S.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’ATI costituenda V G s.r.l. – Lares Lavori di restauro s.r.l.- Flora Napoli s.r.l., nonché Lares Lavori di restauro s.r.l. e Flora Napoli s.r.l., ciascuna in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall'avv. D V, con il quale elettivamente domiciliano presso la segreteria del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli;

contro

Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la quale ope legis domicilia in Napoli alla via Diaz, 11;
Soprintendenza Speciale per i Beni Archeologici di Napoli e Pompei, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

nei confronti di

Lande S.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria della ATI costituita Lande s.r.l. - Protecno Impianti S.r.l. -I Giardini del Sud S.r.l, nonchè Protecno Impianti S.r.l. e I Giardini del Sud S.r.l., ciascuna in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Salvatore Della Corte, Luca Ruggiero e Fabio Ruggiero, con i quali elettivamente domiciliano in Napoli alla via Veneto n. 288/A;
Langella S.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’ATI costituenda Langella s.r.l. - S.A.V.A. &
C. S.r.l. - Azienda Agricola Maisto Luigi S.r.l., nonché S.A.V.A. &
C. S.r.l. e Azienda Agricola Maisto Luigi S.r.l., ciascuna in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall'avv. Francesco Migliarotti, con il quale elettivamente domiciliano in Napoli alla via dei Mille n. 16;

per l'annullamento

1.del provvedimento prot. n. 4144 del 31 marzo 2014, con il quale il Direttore Regionale ha disposto in favore dell’ATI costituenda Lande srl/Protecno Impianti srl/I giardini del Sud srl l’aggiudicazione definitiva della gara bandita dal MIBAC – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Campania, con bando del 18 settembre 2013, avente ad oggetto l’affidamento in appalto dei “Lavori di valorizzazione del Giardino e Casamento Torre, del giardino della Frutteria di basso, della Fagianeria, della Capraia, della Porta di mezzo, della Chiesa di San Gennaro, del Cisternone, del Cellaio, dell’ex Eremo dei Cappuccini del Real Bosco di Capodimonte”;

2.della nota prot. n. 4145 del 31 marzo 2014, con la quale il Direttore Regionale, ai sensi dell’art.79 d.lgs. n.163/2006, ha comunicato l’aggiudicazione definitiva di cui sub 1;

3.della aggiudica provvisoria disposta dalla Commissione di gara a favore della dell’ATI costituenda Lande srl/Protecno Impianti srl/I giardini del Sud srl in occasione della seduta del 3 febbraio 2014;

4.dei verbali di gara nella parte in cui la Commissione, avendo ritenuto ammissibili le relative domande, non ha escluso le imprese controinteressate;

5.di ogni ulteriore atto presupposto preparatorio, connesso e consequenziali a quelli espressamente impugnati

nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto ove stipulato e del conseguente diritto al subentro della ricorrente

e, in subordine,

per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente monetario

Visti il ricorso principale, i ricorsi incidentali e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, della Lande S.r.l. in proprio e nella qualità, della Protecno Impianti S.r.l., della I Giardini del Sud S.r.l., di Langella S.r.l., in proprio e nella qualità, della S.A.V.A. &
C. S.r.l. e dell’Azienda Agricola Maisto Luigi S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Giudice relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 novembre 2017 la dott.ssa I R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso spedito per la notifica a mezzo del servizio postale in data 29/04/2017 e depositato in data 07/05/2014, la parte ricorrente principale, premetteva in fatto:

-di aver partecipato, in qualità di mandataria dell’ATI costituenda con la Lares-Lavori di Restauro srl e Flora Napoli srl. (d’ora in poi ATI Valentino), alla gara bandita dal MIBAC – Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Campania, con bando del 18 settembre 2013, avente ad oggetto l’affidamento in appalto dei “Lavori di valorizzazione del Giardino e Casamento Torre, del giardino della Frutteria di basso, della Fagianeria, della Capraia, della Porta di mezzo, della Chiesa di San Gennaro, del Cisternone, del Cellaio, dell’ex Eremo dei Cappuccini del Real Bosco di Capodimonte”, avente un importo a base d’asta di €.8.924.099,46# di cui €.171.391,75# per oneri speciali della sicurezza non soggetti a ribasso, da aggiudicarsi con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

-di essere risultata terza graduata, dopo l’aggiudicataria, l’ATI costituenda, Lande srl/Protecno Impianti srl/I giardini del Sud srl (d’ora in poi, ATI Lande), e la seconda graduata, l’ATI costituenda Langella srl/S.A.V.A. srl e Società Agricola Maisto srl (d’ora in poi, ATI Langella);

-che, però, entrambe le ATI controinteressate avrebbero dovuto essere escluse;

-che, in particolare, la ATI Lande, aggiudicataria, avrebbe dovuto essere esclusa perché si sarebbe limitata ad indicare le sole quote di esecuzione, omettendo di indicare le quote di partecipazione al raggruppamento costituendo e perché, pur essendo stata indicata la Lande srl come mandataria assoluta del raggruppamento verticale e del subraggruppamento orizzontale, essa risultava indicata come esecutrice nella percentuale del 10% dei lavori della categoria OG11, assolutamente inferiore rispetto alla mandante Protecno srl, dando così luogo ad una struttura organizzativa inammissibile alla stregua della legislazione sugli appalti;

-che la ATI Langella, seconda graduata, avrebbe dovuto, invece, essere esclusa, sia perché avrebbe indicato quote di esecuzione difformi dalle quote di partecipazione all’ATI dichiarate in sede di domanda sia perché la società S.A.V.A. avrebbe reso una dichiarazione sostitutiva di partecipazione carente, in quanto avrebbe omesso di indicare i componenti del collegio sindacale e la durata della società, sia, infine, perché l’Azienda Agricola Maisto avrebbe reso una dichiarazione sostituiva di certificazione non veritiera in merito al proprio oggetto sociale.

Tanto premesso in fatto, la ricorrente principale impugnava gli atti indicati ai numeri da 1 a 5 dell’epigrafe, articolando plurime censure di legittimità sotto il profilo della violazione di legge e dell’eccesso di potere.

Si costituivano in resistenza il Ministero peri Beni e le Attività Culturali, nonché le società delle ATI controinteressate, che, a loro volta, proponevano ricorso incidentale (l’ATI Langella con ricorso spedito per la notifica a mezzo del servizio postale in data 22/05/2015 e depositato in data 23/05/2015;
l’ATI Lande, con atto spedito per la notifica a mezzo del servizio postale in data 23/05/2015 e depositato in data 26/05/2015) , lamentando sotto diversi profili l’illegittima ammissione alla gara della ricorrente principale.

Con ordinanza del 11/06/2014 n.963, l’istanza cautelare di cui al ricorso principale veniva respinta.

Il Consiglio di Stato, in sede di appello cautelare (ordinanza del 17/09/2014 n.4163), confermava la predetta ordinanza n. 963/2015.

All’udienza pubblica straordinaria del 29/11/2017, fissata nell’ambito del programma di smaltimento dell’arretrato dei Tribunali Amministrativi Regionali, la causa passava in decisione.

DIRITTO

In limine litis , il Collegio evidenzia che la presente sentenza è redatta in forma semplificata, trattandosi di lite in materia di affidamenti di appalti, servizi e forniture (art.120, comma 6, c.p.a.).

Sempre in via preliminare, va rilevato che la controversia in oggetto non rientra nell’ambito temporale di applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici, recato dal d.lgs. n. 18 aprile 2016, la cui è entrata in vigore è stata fissata al 19 aprile 2016 e specificamente regolata, quanto alle procedure di gara pubblica, dall’art.216, comma 1, del detto decreto: “Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”. Nel caso di specie, si tratta di un procedimento di gara indetto, infatti, con bando del 18 settembre 2013.

Venendo all’esame del merito, il Collegio precisa che l’esame del ricorso principale precederà quello dei ricorsi incidentali, sia pure questi siano ad effetto escludente, in ossequio al canone di economia processuale, immanente al cd. cd. rito appalti, e alle esigenze di semplificazione delle decisioni nell’ambito di questo specifico contenzioso (Cons. Stato, sez. V, n. 3572/2016;
Id., sez. VI, n.367/2016;
TAR Salerno, sez. I, 16 marzo 2017, n. 458;
TAR Napoli, sez. V, 23 gennaio 2017, n. 465;
TAR Lazio, Roma, 9 gennaio 2017, n. 241;
TAR Bologna, sez. II. 6 dicembre 2016, n. 1012;
TAR Napoli, sez. I., 2 dicembre 2015, n. 5567).

Il ricorso principale è infondato e va respinto.

Come già evidenziato in sede di cognizione sommaria cautelare (ordinanza di questa Sezione del 11/06/2014 n.963, confermata dal Consiglio di Stato, in sede di appello cautelare, con ordinanza del 17/09/2014 n.4163), è assorbente il rilievo secondo il quale vanno disattese entrambe le doglianze sulle quali si incentra il ricorso introduttivo, con specifico riguardo all’offerta della controinteressata ATI (costituita) Lande, risultata aggiudicataria, e cioè, in primo luogo, la contestazione circa l’omessa indicazione ( e la conseguente non corrispondenza) delle quote di partecipazione delle singole imprese al raggruppamento costituendo, essendosi limitata la ATI Lande alla sola indicazione delle quote di esecuzione dei lavori da realizzare e, in secondo luogo, l’asserita inammissibilità della struttura organizzativa proposta dal raggruppamento aggiudicatario, per il fatto che l’ATI Lande - pur avendo partecipato alla gara, dichiarando di volersi costituire in raggruppamento di tipo misto e ferma la ripartizione verticale delle ulteriori categorie di lavorazioni - aveva dichiarato di eseguire, per la categoria scorporabile OG11, il 10% dei lavori, mentre il 90% sarebbe stato eseguito dalla Protecno Impianti s.r,l. con conseguente inammissibile prospettazione di un raggruppamento sub orizzontale per l’esecuzione di dette opere, dal momento che la Lande s.r.l. era stata indicata quale impresa capogruppo e mandataria in assoluto del raggruppamento costituendo.

A confutazione della prima censura può, infatti, osservarsi che, con riferimento all’assetto normativo previgente al nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), la giurisprudenza amministrativa, anche di questa Sezione, aveva più volte chiarito che, tenuto conto sia delle modifiche all'art. 37, comma 13, del d.lgs. n. 163/2006 ad opera del d.l. n. 95/2012, conv. in l. n. 135/2012 (che aveva limitato ai soli lavori la corrispondenza tra la quota di partecipazione al RTI e la quota di esecuzione dell’appalto), sia, soprattutto, dell'intervenuta abrogazione dell'intero anzidetto comma 13 dell’art.37 d.lgs. n. 163/2006, ad opera del d.l. n. 47/2014, conv. in l. n. 80/2014, era da considerarsi venuto meno l'obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione non solo per gli appalti di servizi e forniture, ma anche per gli appalti di lavori (cfr., ex multis, TAR Napoli, sez. I, nn.5500/2017, 5211/2017, 5210/2017, 3229/2017;
Cons. Stato, ad. plen., n. 27/2014;
sez. V, n. 786/2016;
n. 3666/2016;
TAR Campania, Napoli, sez. V, n. 2758/2015;
TAR Sicilia, Catania, sez. IV, n. 2087/2015;
TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 787/2017).

Quanto, invece, alla seconda censura, va ribadito, in linea con l’indirizzo giurisprudenziale consolidato che, nel caso di specie, legittimamente l’ATI aggiudicataria ha costituito un sub-raggruppamento orizzontale nel quale il ruolo di sub-mandataria è rivestito da una impresa, la Protecno Impianti s.r,l, che si presenta come mandante nell’ambito del raggruppamento di tipo misto (cfr. Cons. Stato, n.374/2015;
TAR Reggio Calabria, n.268/2013;
TAR Lazio, Roma. n.338/2013).

Va rammentato, in proposito, che l’istituto del raggruppamento di imprese va ritenuto, infatti, uno strumento finalizzato ad ampliare la possibilità di partecipare alle gare pubbliche anche a soggetti singolarmente sprovvisti dei requisiti speciali richiesti (dalla legge o dalla lex specialis di gara). Nel perseguimento di detta finalità, le disposizioni di cui all’art. 37 del previgente Codice dei contratti pubblici non dettavano norme meramente definitorie o organizzative, ma si preoccupavano di correlare l’organizzazione e le modalità del raggruppamento con il possesso dei requisiti di affidabilità professionale, e con la responsabilità nel rapporto con il committente.

A differenza della previsione di carattere generale che, nel d.lgs. n. 163/2006, ammetteva la partecipazione in gruppo - la cui funzione proconcorrenziale era evidente - le norme che intervenivano sull’organizzazione interna del gruppo (nei raggruppamenti verticali, orizzontali e misti) non attenevano, se non in via mediata ed indiretta, alla concorrenza, concernendo piuttosto le garanzie di capacità ed affidabilità, e l’eventuale responsabilità infra gruppo in caso di inadempienze. In definiva, le norme sulla ripartizione interna del modello di raggruppamento andavano lette e interpretate (e vanno lette e interpretate, anche nel nuovo assetto normativo scaturito dal d.lgs. n. 50/2016) alla luce del criterio di sufficienza delle garanzie di affidabilità e responsabilità, di modo che queste ultime non ne risultino pregiudicate in vista dell’interesse pubblico alla compiuta esecuzione dell’appalto.

In ragione, perciò, dell’infondatezza delle doglianze mosse dalla ricorrente principale, terza graduata all’esito del procedimento di gara de qua , nei confronti dell’offerta dell’ATI risultata aggiudicataria e, quindi, del mancato superamento della cd. “prova di resistenza” in materia di appalti pubblici, secondo cui la ricorrente deve dimostrare a priori che, se le operazioni di gara si fossero svolte correttamente, essa sarebbe risultata con certezza aggiudicataria (cfr., ex multis, Cons. Stato nn.5717/2015, 4209/2015;
TAR Napoli, sez. I, n.5597/2015), il ricorso principale va complessivamente disatteso.

La reiezione del ricorso principale determina l’inammissibilità dei due ricorsi incidentali proposti dalle parti controinteressate, in quanto impugnative accessorie proposte solo in occasione e a causa dell’impugnativa principale e in funzione di contrasto paralizzante rispetto a questa.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.