TAR Lecce, sez. III, sentenza 2024-01-25, n. 202400102

Pubblicato il 25/01/2024

N. 00102/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00973/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale -OMISSIS- del 2023, proposto dalla
-OMISSIS-, in proprio e quale titolare della DI individuale “-OMISSIS-” , rappresentata e difesa dall’avvocato Anna Lillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa - Arsenale Militare Marittimo TA NA, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Lecce, domiciliata ex lege in Lecce, piazza S. Oronzo;

nei confronti

Impresa -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- della determinazione n. -OMISSIS-, con cui il Ministero della Difesa - Arsenale Militare Marittimo di TA ha disposto l’esclusione della DI individuale ricorrente dalla gara ufficiosa R.D.O. n. -OMISSIS- indetta per l’affidamento di “ servizi a richiesta e a quantità indeterminata di varia natura afferenti la manutenzione periodica dei recipienti a pressione (ad esclusione di quelli contenenti gas HALON) in favore delle UU. NN. della M.M.I. nelle sedi di TA e Brindisi ”;

- nonché del provvedimento di aggiudicazione della gara all’operatore economico controinteressato (inizialmente classificato al secondo posto della graduatoria) -OMISSIS-, e di ogni altro atto connesso, presupposto, e/o conseguente, inclusa l’eventuale segnalazione all’A.N.A.C.;

e per la declaratoria

d’inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato, e subentro nello stesso a titolo di risarcimento del danno in forma specifica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa - Arsenale Militare Marittimo TA NA;

Vista l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno -OMISSIS- la dott.ssa Vincenza Caldarola e udito l’avvocato A. Lillo per la parte ricorrente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.La DI individuale ricorrente espone di avere preso parte alla procedura ufficiosa di gara, bandita sul portale M.E.P.A. e indetta dall’Arsenale Militare Marittimo di TA per l’affidamento (con il criterio del prezzo più basso) dei “ servizi a richiesta e a quantità indeterminata di varia natura afferenti la manutenzione periodica dei recipienti a pressione (ad esclusione di quelli contenenti gas HALON) in favore delle UU. NN. della M.M.I. nelle sedi di TA e Brindisi ”, risultando la miglior offerente al ribasso per una percentuale indicata pari a 2-OMISSIS-,-OMISSIS-6%. A seguito, tuttavia, di una richiesta di chiarimenti da parte della Stazione Appaltante ex art. 83, comma 9, D. Lgs. n. 50/2016, su un procedimento penale che vede imputato il Signor -OMISSIS- e alla quale questi ha replicato con nota del -OMISSIS-, la medesima S.A. con provvedimento del -OMISSIS-, comunicato il -OMISSIS- successivo, ha disposto l’esclusione della DI ricorrente dalla gara de qua sulla scorta della seguente motivazione: “- la natura dei reati di cui agli artt. 110, 356 in relazione all’art. 355 comma 1 n. 2 c. p. e l’aggravante di aver commesso il fatto su cose destinate all’armamento o all’equipaggiamento delle FF.AA. dello Stato, mina l’affidabilità tecnico professionale e l’integrità del potenziale aggiudicatario; che la condizione del Sig. -OMISSIS- rientra de plano nelle fattispecie previste dalla “Indicazione esemplificativa delle fattispecie rilevanti ai sensi dell’articolo 80, comma 5 lett. c), c-bis e c-quater del codice contratti pubblici, oggetto di comunicazione da parte delle stazioni appaltanti” dell’ANAC”; - che le precisazioni del Sig. -OMISSIS-, riguardo l’anzidetto coinvolgimento, ovvero che altre SSAA hanno stipulato con l’OE in parola, non rilevano in quanto la valutazione dell’idoneità del comportamento, dell’integrità e dell’affidabilità del concorrente attiene all’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante e deve essere effettuata con riferimento alle circostanze dei fatti, alla tipologia di violazione, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto; la posizione del Sig. -OMISSIS-, titolare della ditta -OMISSIS-, tale da incidere negativamente sull’affidabilità dell’operatore economico, vieppiù tenuto conto che lo stesso nulla dichiara riguardo all’anzidetto procedimento, né nel DGUE, né in altra documentazione prodotta in occasione della gara in parola, ma solo a seguito di contraddittorio ”.

2. Avverso la predetta esclusione, nonché avverso gli altri atti riportati in epigrafe, è insorta la odierna ricorrente, con ricorso notificato alle controparti il -OMISSIS- e depositato in giudizio il -OMISSIS-, a sostegno del quale ha dedotto le seguenti censure.

2.1 Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), e dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.. Violazione e falsa applicazione dei principi generali sul giusto procedimento e di cui alla legge n. 241/1990 (artt.1, comma 2 bis, e 6). Eccesso di potere per travisamento dei fatti e della fattispecie sanzionatoria: incongruenza e non pertinenza dell’addebito di “omesse e false” dichiarazioni, omessa considerazione dei motivi e delle difese del concorrente aggiudicatario. Violazione degli obblighi di trasparenza, del principio di leale collaborazione e non aggravamento del procedimento, violazione dell’affidamento ingenerato. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, motivazione. Grave ingiustizia, persecuzione e sviamento.

Con questo primo fascio di motivi di gravame, la DI ricorrente lamenta che la S.A. resistente avrebbe equiparato la omessa dichiarazione della pendenza di un procedimento penale a carico del relativo titolare, Sig. -OMISSIS-, alla falsa o non veritiera dichiarazione rilevante quale causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D. Lgs. n. 50/2016. La DI ricorrente, peraltro, ritiene che non fosse obbligata a dichiarare l’esistenza del procedimento penale de quo già alla stregua della predetta nota di richiesta di chiarimenti a tenore della quale l’operatore economico “ che intenda partecipare a una gara ha l’onere di dichiarare, nel modo più ampio possibile, tutti i fatti che siano stati, o siano oggetto di procedimento penale nel triennio antecedente ”, mentre nel caso di specie erano decorsi oltre 4 anni dai fatti in discussione. La DI ricorrente, inoltre, deduce che le attività per le quali il relativo titolare è imputato sono completamente estranee a quelle oggetto della procedura di gara di che trattasi, riguardando “ presunti errori commessi per la gestione ed il trattamento del Gas HALON 1301 ”. Oltretutto, la parte ricorrente osserva come la pendenza del procedimento penale non le abbia impedito “ di aggiudicarsi, di recente, l’appalto con la Marina Militare di La EZ, le cui prestazioni sono e saranno eseguite anche in favore delle Unità Navali di NA di TA .”. Parte ricorrente, peraltro, deduce che alla stregua della giurisprudenza amministrativa formatasi in merito non vi sarebbe un obbligo di chi partecipi a una gara pubblica di dichiarare “un carico pendente” almeno quando questo non sia ancora sfociato in una sentenza di condanna, come nel caso di specie, posto che la mera pendenza di un procedimento penale non integra di per sé un illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) del D. Lgs. n. 50/2016, con la conseguenza che la sua mancata menzione non concreta l’ipotesi di mendacio, stante la necessità di interpretare in senso restrittivo le cc.dd. clausole escludenti. La DI ricorrente, infine, lamenta che, pur essendo stata messa dall’Amministrazione resistente nelle condizioni di integrare le dichiarazioni già prodotte a corredo dell’istanza di partecipazione e confermare l’esistenza del procedimento penale a suo carico, poi sarebbe stata esclusa proprio in forza dell’omessa dichiarazione di quel procedimento, con il che l’Amministrazione avrebbe mostrato di non aver tenuto in alcun conto quanto acquisito nel contraddittorio con la controparte.

2.2 Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, e dell’art. 83, comma 8 del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.. Violazione e falsa applicazione delle Linee Guida Anac n. 6 (punti 13 e 14) in tema di contestazione e valutazione di “gravi illeciti professionali” incidenti sulla integrità ed affidabilità dell’operatore economico e di misure self cleaning . Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, di proporzionalità e di presunzione di innocenza di cui all’art. 2-OMISSIS- della Costituzione e all’art. 6 CEDU. Eccesso di potere per assoluto difetto di istruttoria e di motivazione adeguata e completa. Travisamento dei fatti e della fattispecie sanzionatoria, violazione del contraddittorio per omessa considerazione dei motivi e difese del concorrente aggiudicatario. Difetto istruttorio per omesso accertamento dei “gravi illeciti professionali” ed omessa valutazione della loro incidenza sulla “integrità ed affidabilità” dell’operatore economico rispetto all’oggetto e alle finalità del contratto da affidare. Motivazione insufficiente, apparente e pretestuosa. Ingiustizia, irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà con altro affidamento.

Con questo secondo gruppo di motivi di censura, la parte ricorrente lamenta che la S. A. resistente non avrebbe condotto alcuna istruttoria per approdare alla gravata determinazione di esclusione, non avendo chiarito, da un lato, i motivi per i quali la condotta professionale pregressa del Signor -OMISSIS- integrerebbe gli