TAR Bari, sez. II, sentenza breve 2019-01-11, n. 201900048

Pubblicato il 11/01/2019

N. 00048/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01539/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 del codice del processo amministrativo;

sul ricorso numero di registro generale 1539 del 2018, proposto da:
Comitato Regionale Anpas Puglia, Associazione Onlus Amici Volontari di Anzano, Associazione Croce Blè, Associazione Troia Unione Radio 27 Onlus, Associazione Confraternita di Misericordia di Orta Nova, Federazione Regionale delle Misericordie di Puglia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati S M e M D L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio presso la Segreteria del T.A.R. Puglia, in Bari, piazza Massari, 6;

contro

ASL FG - Azienda sanitaria locale della provincia di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato R D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bari, corso Cavour, 124;

per l’annullamento,

previa sospensione della efficacia,

- del bando indetto dall’ASL FG il giorno 8.11.2018 per l’affidamento annuale, previo espletamento di procedura comparativa ai sensi degli artt. 56 e 57 del d.lgs. n. 117/2017, di “n. 18 postazioni di ambulanza e n. 1 postazione di automedica del servizio di emergenza territoriale SET 118 e delle postazioni automedica del SET 118 per la necessità dell’Azienda sanitaria Locale di Foggia”, unitamente a tutti i suoi allegati, ivi compresi

- il capitolato speciale;

- lo schema di convenzione;

- le dichiarazioni integrative non comprese nel DGUE;

- l’elenco lavoratori a tempo indeterminato beneficiari della clausola sociale;

- della deliberazione del D.G. n. 1555 del 26.10.2018, con cui l’ASL FG ha indetto l’anzidetta procedura comparativa ed ha approvato gli atti della procedura, in sostituzione di quelli di cui alla precedente deliberazione del D.G. n. 977 del 26.6.2018;

- ove occorra, della cennata deliberazione n. 977/2018;

nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda sanitaria locale della provincia di Foggia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. F C e uditi nella camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2019 per le parti i difensori, avv. S M e M D L, per la ricorrente, e avv. R D, per l’Azienda;

Comunicata alle parti in forma diretta ed esplicita la possibilità di adottare una sentenza in forma semplificata, ricorrendone le condizioni previste dall’art. 74 del codice del processo amministrativo;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - Con deliberazione n. 1555 del 26.10.2018 l’Azienda sanitaria locale della provincia di Foggia indiceva procedura comparativa, ai sensi degli artt. 56 e 57 del d.lgs. n. 117/2017, per l’affidamento annuale di 18 postazioni di ambulanza e una postazione di automedica del servizio di emergenza territoriale SET 118 e delle postazioni automedica del SET 118;
la partecipazione era riservata alle sole associazioni di volontariato.

Con tale deliberazione venivano approvati gli atti di gara (bando, capitolato speciale, schema di convenzione, elenco del personale per la clausola sociale;
DUVRI;
DGUE;
dichiarazioni integrative DGUE;
schema offerta tecnica) in sostituzione di quelli di cui alla precedente deliberazione n. 977 del 26.6.2018.

La procedura per cui è causa si componeva dunque di 19 lotti (di cui 18 di ambulanza ed uno di automedica), il tutto per un importo complessivo di € 4.572.915,24.

Il termine ultimo di presentazione delle offerte veniva fissato al 10.12.2018.

Con l’atto introduttivo del presente giudizio le odierne istanti (due enti esponenziali - Comitato Regionale Anpas Puglia e Federazione Regionale delle Misericordie di Puglia - e quattro associazioni di volontariato: Associazione Onlus Amici Volontari di Anzano, Associazione Croce Blè, Associazione Troia Unione Radio 27 Onlus, Associazione Confraternita di Misericordia di Orta Nova) insorgevano avverso l’anzidetta procedura, sostenendo l’immediata lesività della lex specialis di gara contenente clausole escludenti.

Deducevano censure così sinteticamente riassumibili:

1) violazione, falsa ed erronea applicazione degli artt. 17, 33, 56 e 57 del d.lgs. n. 117/2017;
eccesso di potere per carenza di istruttoria;
contraddittorietà;
ingiustizia e illegittimità manifesta;
violazione del principio di buon andamento della P.A. di cui all’art. 97 Cost.: secondo la prospettazione di parte ricorrente il bando di gara sarebbe illegittimo nella parte in cui (art. 5) contempla per le associazioni di volontariato assegnatarie un rimborso spese forfettario mensile in violazione delle disposizioni del nuovo codice del Terzo Settore cui è assoggettata ratione temporis la procedura di gara per cui è causa;
la previsione di rimborsi forfettari automatici e fissi in favore degli enti partecipanti comporterebbe l’impossibilità per le associazioni di volontariato di giustificare somme ricevute in misura maggiore al di fuori delle spese effettivamente sostenute e documentate;
in tal modo l’associazione di volontariato sarebbe esposta all’inevitabile conseguenza di percepire tali somme non già come rimborso spese, bensì quale compenso, con consequenziale acquisizione di un’impropria finalità di lucro implicante la perdita della qualifica di associazione di volontariato;
il meccanismo del rimborso forfettario automatico di cui all’art. 5 del bando comprometterebbe l’osservanza del principio della effettività dei rimborsi cui si dovrebbe ispirare l’attività delle associazioni di volontariato, essendo ammissibile unicamente la rifusione sulla base delle spese realmente sostenute;

2) violazione degli artt. 33, 56 e 57 del d.lgs. n. 117/2017;
erronea e distorta applicazione dell’art. 25, L.R. Puglia n. 25/2007, così come sostituito dall’art. 30 della L.R. Puglia n. 4/2010;
eccesso di potere per carenza di istruttoria;
sviamento;
ingiustizia e illegittimità manifesta;
violazione dell’art. 41 Cost. e del principio di imparzialità e buon andamento della P.A. di cui all’artt. 97 Cost.: sarebbe, altresì, illegittima la previsione di cui all’art. 4 del bando (pag. 3) che riproduce la c.d. “clausola sociale” di cui all’art. 25 della L.R. n. 25/2007;
si tratterebbe di una clausola direttamente lesiva, imponendo alle associazioni l’assunzione di un numero talmente spropositato di dipendenti per ogni postazione che, data la violazione dell’art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 117/2017, farebbe decadere l’associazione dalla qualifica di ente del Terzo Settore;
l’osservanza della clausola sociale in tal caso imporrebbe alle partecipanti di rinunciare alla natura di associazione di volontariato;
infine, il richiamo all’art. 25 della L.R. n. 25/2007 sarebbe stato operato dalla lex specialis senza considerare la pronunzia della Corte costituzionale n. 68/2011 che impedisce l’assunzione a tempo indeterminato in conseguenza dell’applicazione della clausola sociale;
invero, l’art. 4 del bando rimanda all’allegato 5 che richiama in modo illegittimo un “elenco di dipendenti a tempo indeterminato” e ciò in evidente violazione del principio di diritto di cui alla citata sentenza della Corte costituzionale n. 68/2011.

2. - Si costituiva l’Azienda sanitaria locale della provincia di Foggia, resistendo al gravame.

3. - Alla camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2019, il Collegio tratteneva la causa per la decisione nel merito, ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo, dandone avviso alle parti.

4. - Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo sia meritevole di accoglimento nei sensi di seguito indicati, con motivazione consistente, ai sensi dell’art. 74 del codice del processo amministrativo, in un sintetico riferimento ad un “punto di diritto ritenuto risolutivo”.

4.1. - In primis devono esaminarsi i rilievi preliminari formulati dalla difesa della ASL (pagg. 6 e ss. della memoria depositata in data 5.1.2019).

4.1.1. – Innanzi tutto, il Collegio prende atto della rinuncia al ricorso resa, nel corso della camera di consiglio del giorno 8 gennaio 2019, dal Comitato Regionale Anpas Puglia e dalla Federazione Regionale delle Misericordie di Puglia.

Può, quindi, prescindersi dalla disamina dell’eccezione di difetto di legittimazione ad agire del Comitato Regionale Anpas Puglia e della Federazione Regionale delle Misericordie di Puglia.

4.1.2. - L’eccezione d’inammissibilità del primo motivo di ricorso per omessa impugnazione delle D.G.R. n. 1479/2011 e n. 1788/2011 va disattesa.

Invero, le indicate DGR del 2011 (contemplanti rimborsi in misura fissa) hanno assunto connotazione lesiva nei confronti delle ricorrenti solo in conseguenza del richiamo alle stesse DGR operato dal censurato bando datato 8.11.2018 assoggettato ratione temporis alla disciplina di cui al d.lgs. n. 117/2017, recante il codice del Terzo Settore, che esclude ripetutamente (negli artt. 17, 33 e 56) la possibilità di rimborsi che non corrispondano a spese effettivamente sostenute.

Ne consegue la reiezione della relativa eccezione.

4.1.3. - Quanto alla rilevata inammissibilità del primo motivo di ricorso (notificato in data 6.12.2018) sotto ulteriore profilo (natura meramente confermativa della deliberazione n. 1555 del 26.10.2018, rispetto alla deliberazione n. 977 del 26.6.2018 in punto di disciplina dei rimborsi), va osservato che l’Amministrazione, su cui gravava il relativo onere probatorio, non ha dimostrato il momento preciso della conoscenza, da parte delle ricorrenti, delle citate deliberazioni del Direttore generale della ASL di Foggia (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. IV, 5.6.2013, n. 3101: “In base agli ordinari criteri di riparto dell’onere della prova, ex art. 2697 cod. civ., la dimostrazione della tardività del ricorso e, quindi, della pregressa piena conoscenza degli elementi essenziali dell’atto in capo al destinatario, deve essere fornita da chi eccepisce la tardività dell’impugnazione;
in particolare, la conoscenza effettiva e completa del titolo edilizio da parte del terzo si verifica di regola con l’ultimazione dei lavori di costruzione dell’immobile, e non solo con il loro inizio”).

Ne consegue che l’eccezione de qua non può trovare positivo apprezzamento.

4.1.4. - Va, altresì, disattesa l’eccezione di inammissibilità del primo motivo di gravame per difetto d’interesse.

Sostiene la ASL che la censura in esame si fonderebbe sull’erronea convinzione secondo cui le ricorrenti dovrebbero obbligatoriamente percepire il rimborso massimo previsto dalla lex specialis , pur contemplando il contestato art. 5 del bando espressamente un limite massimo di rimborso, e non già un rimborso obbligatorio e fisso in tale misura.

Tuttavia, le stesse argomentazioni che inducono questo Collegio ad accogliere la doglianza sub 1) di cui all’atto introduttivo non possono consentire il positivo apprezzamento dell’eccezione preliminare in esame.

Invero, la lex specialis di gara in più punti (tabella inserita a pag.