N. 00320/2009 REG.SEN.

N. 00496/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 496 del 2008, proposto da:
Eco-Energy s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. O C, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, piazza Unita' D'Italia 7;

contro

Provincia di Udine, rappresentata e difesa dall'avv. M A, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, piazza Unita' D'Italia 7;
Regione Friuli - Venezia Giulia, rappresentata e difesa dall'avv. G D D, domiciliata per legge in Trieste, piazza Unita' D'Italia 1;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

deliberazioni della Giunta Provinciale di Udine dd.28.7.2008, dd. 21.7.2008, 1.9.2008 e del verbale della Conferenza Tecnica dd. 30.6.2008, nonchè del R dd. 11.8.2005, come modificato dal DPGR dd. 18.11.2005.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Provincia di Udine;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Friuli - Venezia Giulia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22/04/2009 il dott. R D P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - La ricorrente ECO-ENERGY s.p.a. espone di essere proprietaria di una discarica - realizzata e gestita per qualche anno da altro soggetto - originariamente classificata di prima categoria, per RSU e assimilati, in censuario di Pozzuolo del Friuli, autorizzata con provvedimento della Giunta provinciale n. 23810 dell’1.8.90. Conclusi i conferimenti, in data 15.2.02, il precedente proprietario presentava alla Provincia di Udine il progetto di adeguamento della sistemazione definitiva, che prevedeva ulteriori conferimenti di rifiuti e un aumento di volume di circa 40.000 mc., successivamente ridotti a 30.400 mc, senza ampliamento della superficie utilizzata.

Essendo sorti problemi, il progetto veniva abbandonato e, in data 26.9.03, ne veniva presentato un secondo, alla stregua di quanto previsto dal D.Lg. 63/03, nel frattempo entrato in vigore.

L’istruttoria posta in essere dalla Provincia aveva un iter alquanto sofferto, finchè, in data 30.6.08, veniva convocata la Conferenza Tecnica per l’esame del progetto di adeguamento.

Sulla base delle risultanze della Conferenza stessa, la Provincia - con l’atto qui opposto (in uno con altri atti del procedimento e con gli atti generali emessi dalla Provincia medesima e dalla Regione) - decideva di non approvare il Piano di Adeguamento, e di disporre la chiusura, con prescrizioni particolari, alcune della quali vengono parimenti impugnate.

1.1. - Questi i motivi di ricorso:

1) incompetenza;
violazione dell’art. 23 della L.r. 30/87 e dell’art. 97 della Costituzione. Violazione del principio di imparzialità e della par condicio.

2) Violazione degli artt. 7 e 9 della L. 241/90 e della L.r. 7/00. Omessa comunicazione di avvio del procedimento e violazione del diritto di partecipazione.

3) Violazione degli artt. 8, 15 e 17 del D.Lg. 59/05. Illogicità, carenza di presupposti, violazione del principio di proporzionalità.

4) Carenza e contraddittorietà della motivazione. Falsa applicazione del D.L. 59/08 e violazione della L. 244/07.

5) Violazione dell’art. 208 del D.Lg. 152/06 e del D.P.G.R. 01/98, del D.Lg. 36/03 e dell’art. 3 della L. 241/90. Difetto di istruttoria e carenza di motivazione.

6) Falsa applicazione del D.Lg. 36/03 e D.P.G.R. 0266. Carenza di presupposti, travisamento, violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità. Violazione di principi in tema di prestazione delle garanzie e di affidamento. Contraddittorietà.

7) Violazione dell’art. 10 bis della L. 241/90 e della L.r. 7/00. Carenza di motivazione, violazione dei principi di economicità e trasparenza. Aggravamento del procedimento. Sviamento.

2. - La Provincia di Udine, costituita, controdeduce nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione.

2.1. - Con la sua ultima memoria, chiede che, ove si dovesse ritenere rilevante, ai fini del presente giudizio, la discrasia esistente - quanto ai procedimenti di chiusura delle discariche - tra le disposizione della Direttiva 1999/31 (il cui art. 13 prevede la possibilità di ordinare la chiusura di una discarica - anche preesistente - con semplice provvedimento motivato dell’autorità amministrativa) ed il D.Lg. 36/03 (che, viceversa, lo consente solo quando ricorrano gravi motivi, tali da provocare danni all’ambiente o alla salute) sia sollevata la relativa questione e rinviata pregiudizialmente alla Corte di Giustizia.

3. - Anche la Regione si è costituita in giudizio, puntualmente controdeducendo ai motivi del ricorso, per le parti di sua competenza.

3.1. - Eccepisce, in limine, la tardività dell’impugnazione del decreto del P.R. n. 1266/05 di Approvazione del Regolamento concernente le garanzie finanziarie per le discariche ai sensi dell’art. 5 della L.r. 30/87.

3.1.1 - L’eccezione può essere superata, alla stregua della giurisprudenza che ammette - trattandosi di atto regolamentare - la sua impugnazione anche in uno con l’atto applicativo, essendo solo in tale momento che la lesione determinata dall’atto generale, diviene attuale.

4. - Nel merito, il ricorso è fondato, nei termini che verranno appresso indicati.

4.1. - In particolare, sono fondate, e assorbenti, le censure proposte con la seconda parte del secondo motivo (violazione del principio di contraddittorio) ed il settimo motivo (violazione dell’art. 10 bis della L. 241/90).

Nella specie, si controverte di un complesso procedimento, attivato su iniziativa di parte, volto ad adeguare una discarica esistente alle nuove disposizioni introdotte dal D.Lg. 63/03.

Per tutti i procedimenti a istanza di parte, l’art. 10 bis della L. 241/90 prevede che l’Amministrazione decidente, prima dell’adozione del provvedimento finale negativo, comunichi al destinatario “i motivi che ostano all’accoglimento della domanda”, affinchè chi vi ha interesse, possa presentare osservazioni e/o documenti, al fine di determinare un diverso esito del procedimento.

L’art. 10 bis è una delle forme che assume il diritto di partecipazione procedimentale.

La giurisprudenza ha - correttamente - ritenuto l’irrilevanza dell’adempimento di cui all’art. 10 bis (norma avente valore funzionale e non valore assoluto), ove l’interessato abbia avuto comunque modo di esporre - nel procedimento - le sue ragioni.

Così non è avvenuto nel caso di specie. Infatti, come risulta dalla documentazione in atti (si veda, in particolare, il verbale del 30.6.08), in sede di Conferenza Tecnica di cui all’art. 6 del D.P.G.R. 01/98, che è il luogo giuridico deputato all’emersione delle criticità della discarica ed alla conseguente valutazione del Piano di Adeguamento, la ricorrente non ha potuto “partecipare” in senso proprio.

I rappresentanti di ECO-ENERGY (ing. B e P), infatti, sono intervenuti alla seduta, ma unicamente per illustrare “il progetto, evidenziando gli aspetti tecnici”, e fornire indicazioni sui “lati scoperti della discarica”, sullo smaltimento delle acque e sull’orario di accesso” alla stessa. Dopo di che, “l’Assessore congeda la Ditta”, e inizia l’esame dell’esito dell’istruttoria. E’ dall’analisi di tali risultanze, e dalla successiva discussione, che emergono le ragioni della mancata approvazione del progetto, in merito alle quali la Ditta non ha potuto controbattere efficacemente.

Era quindi necessario che la partecipazione, mancata in sede di Conferenza Tecnica, si realizzasse nell’ambito del subprocedimento di cui all’art. art. 10 bis. La Provincia aveva, quindi, l’onere di comunicare i motivi ostativi, assegnando alla ricorrente un termine per le sue controdeduzioni.

4.1.1. - La difesa della Provincia non nega l’omissione del preavviso, e si limita ricordare quella giurisprudenza (che il Collegio peraltro condivide) secondo cui l’essere stato parte della Conferenza di Servizi (la quale, merita ricordarlo, è comunque cosa diversa dalla Conferenza Tecnica) è sufficiente a realizzare la “partecipazione dell’interessato”, senza che allo stesso debba anche essere dato anche preavviso di provvedimento negativo.

Su questo si può senz’altro concordare, a patto però che nella Conferenza di Servizi, il contraddittorio si sia effettivamente realizzato.

Nel caso di specie, ciò non è avvenuto.

Il ricorso va quindi accolto, con conseguente annullamento del provvedimento provinciale di diniego di approvazione del Piano di Adeguamento e dichiarazione dell’obbligo dell’Ente di rinnovare la procedura, a partire dal preavviso di provvedimento negativo di cui all’art. 10 bis.

Conseguentemente, se la ricorrente presenterà osservazioni e/o documenti, dovrà essere riconvocata la Conferenza Tecnica, per il loro esame e per le controdeduzioni, di cui - come prevede la legge - verrà “data ragione nella motivazione del provvedimento finale”.

5. - Per completezza, il Collegio ritiene di esaminare anche, brevemente, gli altri motivi di ricorso, che si appalesano infondati o inammissibili.

5.1. - Col primo, la ricorrente si duole del fatto che - sulla sua domanda - si sia pronunciata la Provincia di Udine e non la Giunta Regionale.

Secondo al sua prospettazione poiché tale Provincia è socio di maggioranza della Società Exe s.p.a. - che è proprietaria e gestisce la discarica di rifiuti non pericolosi di Trivignano - si trova in una situazione di conflitto di interessi e quindi non può pronunciarsi sulla domanda dalla ricorrente, come stabilisce anche l’art. 23, comma 1 bis, della L.r. 30/87.

Queste conclusioni non possono essere condivise. Prevede infatti la richiamata disposizione che “qualora la Provincia promuova o partecipi ad aziende o società … che abbiano tra le proprie attività di progettazione, la realizzazione e la gestione di impianti di smaltimento dei rifiuti e che le esercitino direttamente o tramite partecipazione ad altre società, il provvedimento finale di autorizzazione alla costruzione ed all’esercizio, come previsto dalle vigenti disposizioni di legge e regolamentari, spettano rispettivamente alla Giunta regionale ed al Direttore regionale dell'ambiente”.

La norma, all’evidenza, ha significato opposto a quello che la ricorrente le vuole attribuire: vuol dire, infatti, che la Provincia non può autorizzare discariche gestite da Società cui essa stessa partecipa (in altre parole discariche di Exe s.p.a., che, infatti, sono state autorizzate direttamente dalla Regione).

5.2. - Il secondo motivo eccepisce la violazione dell’art. 12 del D.Lg. 36/03, il quale stabilisce una procedura ad hoc (che deve essere, in particolare, preceduta da comunicazione di avvio del procedimento) per la chiusura delle discariche;
procedura che, nella specie, non è stata rispettata.

La doglianza non può essere accolta.

Nel caso di specie, infatti, si è in un’ipotesi del tutto diversa da quelle disciplinate dall’art. 12. Dispone infatti il comma 5 dell’art. 17 che “in caso di mancata approvazione del Piano di cui al comma 3, l'autorità competente prescrive modalità e tempi di chiusura della discarica, conformemente all'articolo 12, comma 1, lettera c).”

Il richiamo all’art. 12 non significa, ad avviso del Collegio, che la Provincia deve iniziare un procedimento ad hoc per la chiusura, essendo in re ipsa che la reiezione del Piano ha come conseguenza la chiusura della discarica (non adeguabile), per impossibilità di continuare il conferimento di rifiuti;
ma, più semplicemente, che il diniego di approvazione del Piano di Adeguamento costituisce uno dei “gravi motivi”, che impongono la chiusura della discarica, proprio per prevenire “danni all'ambiente e alla salute”.

Non vi è quindi alcun significativo contrasto, secondo il Collegio, tra la disposizione comunitaria e quella interna, cosicchè non si ritiene di dover proporre alcun quesito alla Corte di Giustizia.

5.3. - Anche il terzo e sesto motivo (che possono essere delibati congiuntamente) vanno respinti.

La ricorrente si duole della circostanza che pur avendo ritenuto la discarica non adeguabile, le siano state imposte le nuove regole dettate dal D.Lg. 36/03, in particolare per quanto concerne le garanzie finanziarie.

Si osserva, innanzi tutto, che la circostanza che la discarica di cui trattasi fosse in attività alla data di entrata in vigore del D.Lg. 36/03 la fa indiscutibilmente rientrare tre quelle per cui è obbligatoriamente prevista la presentazione del Piano di Adeguamento, nonché fra quelle per le quali - qualsiasi sia l’esito del procedimento di approvazione del Piano stesso - sussiste l’obbligo di effettuarne quantomeno la chiusura nel rispetto di tutte le nuove previsioni normative. La discarica, inoltre, essendo operativa alla data di entrata in vigore della legge, ha potuto beneficiare dell’ulteriore periodo di attività nelle more dell’espletamento del procedimento di valutazione del Piano, per cui non sussiste alcuna ragione per pretendere, ora, di sottrarsi alla puntuale applicazione della normativa sopravvenuta.

Le stesse argomentazioni valgono per le garanzie finanziarie: l’art. 17, comma 3, del D.Lg. 36/03 stabilisce che “entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il titolare dell'autorizzazione di cui al comma 1 o, su sua delega, il gestore della discarica, presenta all'autorità competente un piano di adeguamento della discarica alle previsioni di cui al presente decreto, incluse le garanzie finanziarie di cui all'articolo 14”. Il secondo comma di tale articolo precisa che “la garanzia per la gestione successiva alla chiusura della discarica assicura che le procedure di cui all'articolo 13 siano eseguite ed è commisurata al costo complessivo della gestione post-operativa” e, al comma 5, che “nel caso di impianti di discarica la cui coltivazione ha raggiunto, alla data di entrata in vigore del presente decreto, l'80% della capacità autorizzata, il massimale da garantire secondo i parametri previsti è ridotto nella misura del 40%.”

E’ pertanto evidente che il legislatore ha avuto ben presente la situazione delle discariche già in avanzata fase di coltivazione al momento dell’entrata in vigore della nuova normativa, per le quali non è stata prevista l’esenzione delle garanzie, bensì un riduzione delle stesse;
così come ha avuto presente la situazione delle discariche che essendo già esaurite (ma non ancora ricomposte) sono gravate solo dall’onere di fornire garanzie per la gestione post-mortem.

Dal complesso delle disposizioni ricordate si evince che tutte le discariche ancora attive al momento dell’entrata in vigore del D.Lg. 36/03 sono soggette - in misura ovviamente diversa, secondo la singola situazione di fatto - alla prestazione delle garanzie di durata trentennale.

5.4. - Il quarto motivo, riguarda il termine del 1° luglio 2008 entro cui, secondo la prospettazione della ricorrente, le discariche non adeguate non potrebbero più ricevere rifiuti. Il motivo, come ritenuto dalla Provincia è inammissibile per difetto di interesse, posto che non riguarda la posizione della ricorrente, come risultava chiaramente dal provvedimento di chiusura opposto (peraltro in toto annullato).

5.5. - Anche in merito al quinto motivo (che riguarda alcune prescrizioni tecniche dettate per la chiusura e la limitazione la conferimento di rifiuti) non vi è ragione di pronunciarsi in modo dettagliato, dato che l’intero atto è stato annullato.

In definitiva, il ricorso va accolto, nei termini di cui sopra.

6. - Sussistono tuttavia giuste ragioni per disporre la totale compensazione, tra le parti, delle spese e competenze di causa, ad eccezione del contributo unificato (pari ad € 500,00 - cinquecento/00) che la Provincia rifonderà (all’atto del passaggio in giudicato della sentenza), ai sensi dell’art. 13, comma VI bis, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, e successive modificazioni.