Pubblicato il 26/07/2018

N. 08483/2018 REG.PROV.COLL.

N. 07372/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7372 del 2015, proposto da Soc Oilb S.r.l. Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati C E R, F P F, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone, 44;

contro

Il Ministero dell'Economia e delle Finanze, il Ministero dello Sviluppo Economico, il Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, il Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

La Società Fallimento Mythen S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandro Pace e, a seguito di nuovo mandato nel corso del giudizio, dall'avvocato Andrea Aurelio Di Todaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Alberto Caroncini 2;
la Società Cereal Docks S.p.A, la Società Ital Bioil S.r.l., non costituite in giudizio;

per l’annullamento

del decreto 17 febbraio 2015 n. 37, recante “modalità di applicazione dell'accisa agevolata sul prodotto denominato biodiesel, nell'ambito del programma pluriennale 2007/2010, da adottare ai sensi dell'art. 22-bis del d.lgs. 26 ottobre 1995 n. 504”, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 76 del 1.4.2015 ed in vigore dal successivo 2.4.2015, con il quale il Ministro dell’Economia e delle Finanze, di concerto con i Ministri dello Sviluppo Economico, dell’Ambiente e della Tutela del territorio e del mare, delle Politiche agricole Alimentari e Forestali, in asserita ottemperanza a quanto stabilito nelle sentenze del Consiglio di Stato nn. 812/2012 e n. 1120/201, che avevano annullato gli artt. 4, comma 2, del regolamento n. 256 del 2003 e 3, comma 4, del regolamento n. 156 del 2008, ha provveduto alla rideterminazione dei criteri di assegnazione del quantitativo di biodiesel in esenzione e agevolato contenuti nelle suddette disposizioni;

della nota n.

3-5270 del 6 giugno 2014, con la quale lo schema di regolamento è stato comunicato al Presidente del Consiglio dei Ministri, richiamata nelle premesse del decreto approvato con il D.M.37/2015 impugnato in via principale;

della nota prot. n. 3-1853/UCL del 20 febbraio 2014 pervenuta presso la segreteria del Consiglio di Stato il 24 febbraio 2014, con la quale il ministro dell’Economia e delle finanze ha chiesto il parere del Consiglio di Stato in ordine all’affare in oggetto;

di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, consequenziale e/o comunque connesso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze, del Ministero dello Sviluppo Economico, del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli e della Società Fallimento Mythen S.p.A;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2018 la dott.ssa E L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, depositato il 12 giugno 2015, la società OIL.B s.r.l. Unipersonale, ripercorre, in punto di fatto, l’introduzione nel sistema giuridico nazionale, di tre programmi di intervento aventi la finalità di avviare il mercato del biodiesel, da parte della legge 388/2000 (programma triennale, poi esteso anche all’anno 2004), della legge 311/2004 (art. 1 comma 521) per il periodo 2005-2010 e della legge 296/2006 (art. 1, comma 371) per il periodo 2007/2010, quest’ultimo sostituivo del precedente di cui alla legge 311/2004.

Fin dal primo programma di incentivazione alla produzione e al consumo del biodiesel è stato previsto che il decreto ministeriale fosse lo strumento attuativo della fonte di rango primario;
in conformità con tale previsione e in attuazione dell’art. 21 del d.lgs. 504/1995, è stato emanato il D.M. 25 luglio 2003 n. 256, che, all’art. 4 prevedeva i criteri di assegnazione dei quantitativi di biodiesel eccedenti il contingente annuo previsto dall’art.1 (300.000 tonnellate) e esente dall’accisa.

Negli anni successivi il programma subiva talune modifiche: in particolare con la L. 311/2004, il programma agevolativo diventava esaennale (dal 2005 al 2010) e veniva ulteriormente rimodulato in relazione alla quantità di biodiesel esente (200.000 tonnellate);
con la L. 296/2006 veniva introdotto nel corpo del d.lgs. 504/1995 l’art. 22 bis a cui veniva affidata la disciplina della materia. Con il D.L. n. 159/2007 (convertito nella L. n. 222/2007) il disposto dell’art. 22 bis è stato ulteriormente modificato.

L’art. 22 bis, come anche il precedente programma varato con la legge n. 311/2004 (Finanziaria per il 2005), era sottoposto al procedimento di notifica alla Commissione Europea, trattandosi di “aiuto di Stato”;
la Commissione lo approvava con la decisione C(2008)850 dell’11 marzo 2008.

Veniva pertanto emanato il D.M. 3 settembre 2008 n. 156, recante il “nuovo regolamento concernente modalità di applicazione dell’accisa agevolata sul prodotto denominato biodiesel, ai sensi dell’art. 22 bis del d.lgs. 26 ottobre 1995 n. 504”, che recava i nuovi criteri di assegnazione dell’agevolazione.

In tale contesto normativo, i regolamenti sopra citati del 25 luglio 2003 n. 256 e del 3 settembre 2008 n. 156 sono stati oggetto di plurimi contenziosi dinanzi al Giudice Amministrativo che si sono conclusi, in grado d’appello, con la riforma da parte del Consiglio di Stato, delle sentenze del Giudice di prime cure, e l’annullamento dei due decreti ministeriali, segnatamente nella parte in cui prescrivono i criteri per ripartire, tra le imprese che presentano le domande di assegnazione, le quote delle agevolazioni fiscali.

In particolare, la sentenza n. 812/2012 ha annullato l’art. 4, comma 2, del D.M. 256/2003, mentre la sentenza n. 1120/2012 ha annullato l’art. 3 comma 4 del D.M. n. 156/2008.

Alla luce dei due pronunciamenti del Consiglio di Stato, l’Amministrazione, ha ritenuto di doversi conformare alla rideterminazione dei criteri di assegnazione del quantitativo di biodiesel in esenzione e agevolati essendo venuti meno gli artt. 4, comma 2 e 3, comma 4 dei due DD.MM. citati;
pertanto, il Ministero dell’Economia, di concerto con gli altri Ministeri indicati dalla norma dell’art. 22 bis del d.lgs. 504/1995, ha approvato il D.M. 37/2015.

Quest’ultimo regolamento viene impugnato dall’odierna ricorrente che lo reputa illegittimo sotto diversi profili, che si vanno di seguito a sintetizzare:

1.Violazione dell’art. 24 Cost.;
violazione del principio del giusto procedimento e del contraddittorio procedimentale, Violazione dell’art. 17, commi 3 e 4 della legge 23 agosto 1988 n. 400, dell’art. 21, comma 6 del d.lgs. 26 ottobre 1995 n. 504 s.m.i., dell’art. 22 bis, comma 1, del predetto testo unico, come modificato dall’art. 26, comma 4 ter, del d.l. 1 ottobre 2007 n. 159, convertito dalla legge 29 novembre 2007 n. 222 e, ob relationem , degli artt. 3, 7 ss. della legge 241/1990, nonché dell’art. 108 del TFUE in materia di aiuti di Stato.

Con tale doglianza la parte ricorrente sostiene, in particolare, che il regolamento impugnato sarebbe illegittimo per essere stato violato l’art. 7 della legge 241/1990 mercè l’omissione, da parte dell’amministrazione procedente, dell’adempimento relativo alla comunicazione dell’avvio del procedimento nei suoi riguardi;
la stessa, infatti, si qualifica come interessata poiché dal provvedimento stesso “potrebbe derivare la necessità di procedere per le annualità 2006, 2007, 2008 e 2009 alla riassegnazione, alle ditte ammesse a partecipare ai programmi disciplinati dai predetti regolamenti del Ministero dell’Economia e della Finanze n. 256 del 2003 e n. 156 del 2008, dei contingenti di biodiesel ivi previsti” (art. 3 del D.M. 37/2015).

Il provvedimento, pur essendo un atto amministrativo a contenuto normativo, ha una sfera di destinatari facilmente identificabili (tra cui, per l’appunto, la ricorrente, che avrebbero dovuto essere coinvolti nell’iter procedimentale della sua emanazione.

2) Difetto di attribuzione e competenza. Violazione e falsa applicazione degli artt. 107 e 108 del TFUE e dell’art. 117 della Costituzione;
Violazione e falsa applicazione del regolamento CE n. 659/1999 del Consiglio nonché del Regolamento UE n. 734/2013 del Consiglio del 22 luglio 2013. Violazione della comunicazione della Commissione Europea pubblicata sulla GUCE n. C384/3 del 10 dicembre 1998. Difetto e illogicità della motivazione. Violazione dell’art. 3 Legge 241/1990.

Tale motivo è da considerarsi dirimente rispetto agli altri poiché, a mezzo di esso, la parte ricorrente deduce l’incompetenza dell’organo nazionale (il Ministero dell’Economia e delle Finanze) all’emanazione del provvedimento che sarebbe introduttivo di un aiuto di Stato e che quindi rientrerebbe nella sfera di attribuzioni della Commissione UE.

In ogni caso, la modifica dell’aiuto di Stato già assegnato non avrebbe potuto essere legittimamente realizzata senza la rimozione o la modifica del provvedimento con il quale la Commissione Europea ha approvato a suo tempo l’aiuto di Stato.

Sotto questo profilo, la ricorrente chiede che siano rimesse alla Corte di Giustizia tre questioni:

a) se sia compatibile con la disciplina comunitaria la pretesa del Ministero delle Finanze di adottare un aiuto di Stato senza la previa approvazione dello stesso da parte della Commissione Europea;

b) in subordine, se sia possibile adottare una proroga/modifica di criteri di assegnazione di accise riferiti ad un aiuto di Stato che ha avuto per espressa previsione un limite di durata finale 31.12.2010 e che era stato approvato proprio perché limitato nel tempo;

c) se sia compatibile con la disciplina comunitaria la pretesa dei Ministeri di estendere retroattivamente la nuova norma anche con riferimento a benefici concessi in virtù del previgente aiuto di Stato, che è divenuto inoppugnabile dinanzi agli organi comunitari, i quali soli avrebbero avuto la competenza di esaminare la questione.

3) Violazione del giudicato: errata interpretazione e/o applicazione delle sentenze nn. 812712 e 1120/12 del Consiglio di Stato. Violazione dell’art. 2909 del c.c. Violazione dell’art. 3 L. 241/1990. Difetto di motivazione.

Nelle premesse del D.M. impugnato sono richiamate le due sentenze del Consiglio di Stato che hanno annullato i precedenti decreti e ivi si afferma che la modifica dei criteri è conseguenza dell’ordine impartito con le sentenze del Consiglio di Stato e del giudicato che si sarebbe formato su di esse.

Secondo la tesi di parte ricorrente non vi sarebbe un giudicato a cui prestare ottemperanza poiché il giudizio di compatibilità comunitaria degli aiuti di Stato è riservato al Giudice o all’autorità comunitaria, mentre sarebbe evidente che nessuna conseguenza e nessun vincolo deriverebbero dalle decisioni dei Giudici nazionali e, quindi, dalle sentenze del Consiglio di Stato rese in subiecta materia.

4) In via subordinata rispetto al riconoscimento della esistenza del giudicato: violazione e falsa applicazione delle sentenze del Consiglio di Stato nn. 812 e 1120 del 2012. Violazione di legge ed eccesso di potere;
travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione degli artt. 21 e 22 bis del d.lgs. 504/1995. Violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. e dell’art. 39 del c.p.a.

In via subordinata, la parte ricorrente sottopone al Collegio la presente doglianza, poiché postula che, ove dovesse ritenersi che le due sopra citate sentenze del Consiglio di Stato abbiano legittimamente posto nel nulla, limitatamente alle parti impugnate, i regolamenti contenuti nei decreti interministeriali del 2003 e del 2008, nondimeno si dovrebbe escludere che tali sentenze abbiano invalidato anche la disposizione di rango primario (non rientrando tale potere nella giurisdizione del giudice amministrativo). Poiché le disposizioni del D.M. 256/2003 e del D.M. 156/2008 introducevano un programma di aiuti limitato temporalmente e avente una durata massima fino all’anno 2010, l’Amministrazione non potrebbe riaprire i termini per l’assegnazione delle accise agevolate (come sembra potersi desumere dall’art. 3 del D.M. 37/2015) poiché questo significherebbe reintrodurre surrettiziamente un aiuto di Stato che era stato approvato a livello comunitario solo nel ristretto ambito temporale sopra indicato e con data di cessazione prevista al 31.12.2010.

Il D.M. n. 37/2015, nel prevedere la riassegnazione delle agevolazioni per mezzo di appositi atti applicativi previsti dall’art. 3, avrebbe di fatto reintrodotto, a distanza di molti anni dalla sua cessazione, un aiuto di Stato che non ha più motivo di esistere, con una conseguente illegittima distorsione del mercato, oggi non più soggetto alla politica di aiuti che era stata pensata e attuata nei primi anni 2000 dalla Commissione Europea. Nel 2005 lo Stato italiano aveva informato la Commissione, in via preventiva e in adempimento agli obblighi di notificazione, allorchè aveva ritenuto di chiedere una proroga del termine concesso per l’aiuto, ottenendo l’approvazione della richiesta da parte della Commissione. In tal modo il termine fissato per il 2004 era stato prorogato al 2010.

Nel caso del D.M. 37/2015 sarebbe stato reintrodotto un aiuto di Stato, non più prorogabile, senza la preventiva comunicazione alla Commissione Europea.

5) In via subordinata: Violazione delle sentenze del Consiglio di Stato nn. 812 e 1120 del 2012 sotto un ulteriore profilo, violazione e falsa applicazione delle note della Commissione Europea C(2002)1788 del 3.5.2002, nota C(2005)1923 del 21.6.2005, C(2008)850 DEF. Dell’11.3.2008, C(2008) 4589 del 20.8.2008, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

Il D.M. impugnato presenterebbe un vizio di ultrapetizione rispetto alle sentenze del Consiglio di Sato sopra citate poiché queste ultime hanno disposto, ai limitati fini del risarcimento in forma specifica, un esercizio del potere regolamentare al fine di riassegnare le quote del beneficio.

Infatti, con i ricorsi sottoposti al giudizio definito con le sentenze del Giudice d’Appello, la ricorrente aveva chiesto un quantitativo del beneficio, che ha potuto essere solo in parte accordato. E’ evidente che ha agito per vedere accresciuto questo suo concorso al beneficio complessivo disponibile. Sarebbe, quindi, evidente che dall’annullamento della precedente normativa non potrebbe derivare un beneficio diverso e/o maggiore rispetto a quello che era stato concretamente richiesto nel quadro del procedimento colpito dalle pronunce del Consiglio di Stato.

In secondo luogo, secondo parte ricorrente le pronunce del Consiglio di Stato, pur riconoscendo una possibile distorsione del mercato interno, non hanno potuto annullare le determinazioni della Commissione europea che avevano dichiarato la compatibilità dell’aiuto.

Le sentenze del Giudice nazionale, infatti, possono soltanto ricercare se la misura controversa rientri o meno nella nozione di aiuto ai sensi dell’art. 107 n. 1 TFUE e risulti per l’effetto rispettata la procedura di controllo preventivo ai sensi dell’art. 108 n. 3 TFUE, eventualmente disapplicando le disposizioni interne che appaiono contrastare con quelle di matrice eurounitaria. Le sentenze di cui si tratta sarebbero state interpretate in modo non corretto dal D.M. impugnato poiché nella prospettazione di parte ricorrente, le stesse non avrebbero legittimato la reintroduzione tout court di un nuovo aiuto di Stato.

6) Violazione del principio di legalità. Violazione dell’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale (preleggi). Eccesso di potere per travisamento die presupposti di fatto e di diritto. Violazione del principio di buon andamento della P.A.

Il D.M. impugnato violerebbe la regola della irretroattività dell’azione amministrativa che troverebbe applicazione anche per le fonti regolamentari, nella parte in cui non ha deliberato, in presunta ottemperanza alle pronunce del Consiglio di Stato, soltanto al fine di disporre il risarcimento per equivalente a favore del soggetto vittorioso nei due giudizi, ma ha riaperto integralmente i termini per la riassegnazione di tutte le esenzioni.

7) Violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 97 Cost. Violazione e falsa applicazione delle sentenze del Consiglio di Stato nn. 812 e 1120 del 2012. Violazione degli artt. 2, 3, 97 e 117 comma 1 Cost., 6 TUE, 51 Carta di Nizza, 1, 6 L. 241/1990;
della legge 504/1995 e dei DD.MM. 256/2003 1 56/2008;
degli artt. 1 e 10 L.212/2000;
violazione dei pareri rilasciati dal Consiglio di Stato in merito all’approvazione degli aiuti di Stato annullati con le sentenze n. 812e 1120 del 2012. Sviamento per inosservanza del principio di buon andamento della P.A. per violazione del principio di legittimo affidamento.

Con tale censura la ricorrente si duole per la violazione del proprio legittimo affidamento da parte del D.M. impugnato. Infatti, negli anni 2006/2010 l’Agenzia delle Dogane ha operato la ripartizione del beneficio applicando il D.M. 256/2003 (per il periodo in cui ha assunto rilievo quale norma regolamentare), l’art. 22 bis del d.lgs. 504/1995 e il D.M. 156/2008, emanato in forza dell’art. 22 bis stesso;
i decreti citati sono stati emanati previo parere del Consiglio di Stato. Tale iter e le fonti che hanno regolamentato negli anni le agevolazioni hanno indotto la parte ricorrente a riporre pieno affidamento nella legittimità dell’operato dell’Agenzia e negli atti con i quali le erano state concesse le esenzioni dalle accise del biodiesel per gli anni 2006, 2007, 2008 e 2009.

Prima di adottare il D.M. 37/2015 l’amministrazione avrebbe dovuto porsi il problema se l’incolpevole affidamento del beneficiario che abbia creduto nella legittimità delle agevolazioni ottenute in base alla normativa interna possa giustificare la decisione di non procedere alla preannunciata riassegnazione degli aiuti. Secondo la tesi della ricorrente, l’amministrazione non avrebbe potuto prescindere dall’affidamento ingenerato nella ricorrente in ordine alla quantificazione dell’agevolazione fiscale già precedentemente regolamentata in modo differente rispetto al D.M. impugnato.

8) Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione del principio di buon andamento della P.A. Violazione del parere del consiglio di Stato espresso dalla Sezione consultiva per gli atti normativi nell’adunanza del 27 marzo 2014. Violazione dell’art. 3 L. 241/1990;
difetto di motivazione, eccesso di potere per travisamento, illogicità e irragionevolezza.

Il citato parere del Consiglio di Stato afferma che “un’ulteriore carenza procedimentale va rilevata in ragione della mancanza, agli atti dell’affare, dell’analisi tecnico-normativa (A.T.N. ai sensi della direttiva P.C.M. 27 marzo 2000) e dell’analisi di impatto della regolamentazione (A.I.R. ai sensi del