Pubblicato il 17/02/2023

N. 02858/2023 REG.PROV.COLL.

N. 03493/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3493 del 2022, proposto da
Cospexa Soc. Coop. Soc., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato C G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asl Roma 2, non costituito in giudizio;
Azienda Sanitaria Locale Roma 2, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Filippo Meda 35;

nei confronti

Collegamenti Soc. Coop.Soc., il Mosaico Soc.Coop.Soc., Manser Soc.Coop.Soc.Int., non costituiti in giudizio;
Collegamenti Società Cooperativa Sociale in proprio e in qualità di Mandataria Rti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Pietro Adami, Alessandra Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Pietro Adami in Roma, corso D'Italia 97;

per l'annullamento, previa sospensiva,

-della determinazione dirigenziale n. 383 dell'11.02.2022 (all. 1) con la quale la ASL Roma 2 ha preso atto ed approvato i verbali della commissione tecnica relativa alla procedura negoziata, ai sensi dell'art. 1 comma 2 lettera b) del D.L. n. 76/2020, convertito con L. 120/2020, per l'affidamento del servizio di sostegno alla persona articolato in numero sei lotti distinti e indipendenti della durata di 12 mesi da espletarsi presso le UU.OO.CC CSM D4, D5, D6, D7, D8 e D9, nonché i verbali della commissione tecnica dell'8.09.2021 (n.1) del 22.09.2021 (n.2) e del 6.10.2021 (n. 3) e di tutti gli atti, pareri, valutazioni e schede della Commissione anche se non conosciuti con il quale si è proceduto all'affidamento del lotto 3 al RTI Collegamenti scs – il Mosaico scs – Manser cooperativa scs

-del procedimento di verifica della congruità dell'offerta presentata dal RTI Collegamenti scs – il Mosaico scs – Manser cooperativa scs ed in particolare la nota 193926 del 7.10.2021 (all. 2) con la quale venivano richiesti all'aggiudicatario i giustificativi dell'offerta presentata in sede di gara e della nota del 11.11.2021 prot. 219562 (all.3) nella parte in cui non rilevava quando di seguito si dirà nel corso dei motivi;

- del procedimento di annullamento in autotutela dell'esclusione disposta con la nota del 11.11.2021 prot. 219562 ed in particolare della nota prot. 230633/2021 del 26.11.2021 (all. 4), della nota prot. 606/202 del 3.01.2022 (all. 5) e della nota 14837/2022 del 21.01.2022 (all.6) nonché tutta la corrispondenza intercorsa, anche se non conosciuta all'esito delle quali il RUP ha ritenuto di sciogliere la riserva e dichiarare congrua, sostenibile e realizzabile l'offerta del RTI aggiudicatario. Il tutto in relazione e limitatamente all'affidamento del lotto 3 CIG 8547222EB6;

Di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e consequenziale anche se non conosciuto;

Per il riconoscimento

del diritto del ricorrente alla aggiudicazione della gara per l'affidamento del lotto 3 del servizio di sostegno alla persona articolato in numero sei lotti distinti e indipendenti della durata di 12 mesi da espletarsi presso le UU.OO.CC CSM D4, D5, D6, D7, D8 e D9,

nonché

per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.;

nonché in via subordinata

per la condanna al risarcimento del danno subito dalla ricorrente per responsabilità della P.A. che si quantifica nella misura dell'utile oltre ai danni da perdita di chance e per danno curriculare e di immagine per il quale si chiede in via istruttoria volersi disporre idonea CTU per la determinazione

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Collegamenti Società Cooperativa Sociale in proprio e in Qualità di Mandataria Rti e di Azienda Sanitaria Locale Roma 2;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 novembre 2022 il dott. R V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ASL Roma 2 ha indetto la procedura negoziata ai sensi del D.L. n. 76/2020, convertito con L. 120/2020, per l’affidamento del servizio di sostegno alla persona della durata di 12 mesi da espletarsi presso le UU.OO.CC CSM D4, D5, D6, D7, D8 e D9, articolato in sei lotti distinti e indipendenti, per un importo complessivo di euro 708.337,98 (IVA esclusa), di cui euro 135.809,52 relativo al lotto 3 che qui di interesse.

Alla procedura relativa alla aggiudicazione del lotto 3 partecipavano : il RTI Collegamenti scs – il Mosaico scs – Manser cooperativa scs e la cooperativa Cospexa.

La RTI offriva, per il servizio, il prezzo di euro 123.569,38, mentre Cospexa offriva il prezzo

di euro 128.956,19.

In sede di valutazione la prima offerta veniva ritenuta meritevole di trenta punti e la seconda di punti 28,75.

La Commissione di gara rilevava, però, che l’offerta del RTI doveva ai sensi dell’art. 97, comma 3 del Dlgs 50/2016 ritenersi sospetta di anomalia e rimetteva gli atti al RUP per gli adempimenti conseguenti.

Con nota prot. 193926/2021 del giorno 8.10.2021 il RUP procedeva a richiedere al RTI Collegamenti scs –il Mosaico scs – Manser cooperativa scs i giustificativi dell’offerta per cui è causa, nonché per i restanti lotti essendosi il detto RTI aggiudicato tutti i lotti messi in gara.

Con riferimento al lotto n. 3 la stazione appaltante chiedeva al RTI, primo graduato, chiarimenti in merito al :” … costo del personale, quello delle materie prime, gli oneri di sicurezza, le spese generali e il margine di utile di impresa”.

L’aggiudicataria riscontrava la richiesta.

In particolare, con nota del 21.10.2021, l’RTI Collegamenti specificava che:” il costo orario azienda del personale da riassorbire, per n. 6091 ore, era di € 19,56/ora e che le n. 200 ore di coordinamento – in cui il costo a partita IVA era di € 16,50/ora – era imputato ai costi di gestione;
tal che il costo aziendale del personale senza il coordinamento era di € 113.893,65, i costi di gestione (coordinatore e partita IVA) erano pari a € 3.630,00 e la somma di € 1.637,33 rappresentava l’utile di impresa”.

Dopo avere esaminato le giustificazioni pervenute, il RUP, con nota del giorno 11 novembre 2021, ha dichiarato l’incongruità dell’offerta dell’aggiudicataria e, quindi, ha disposto l’esclusione del RTI.

La stazione appaltante ha rilevato, sempre con riferimento al lotto 3, che : “ il totale delle voci del costo dettagliate nei giustificativi dell'offerta è maggiore rispetto al costo complessivo offerto e riportato nell'offerta economica in sede di partecipazione alla procedura di gara;
discrepanza tra i costi relativi alla manodopera espressi nell'offerta economica e quelli dichiarati nei giustificativi ;
il costo indicato come "costo ora azienda CORRISPOSTO DALLA COMMITTENZA" è un valore espresso da codesto Operatore Economico e rappresenta la risultante di quanto deriva a titolo di giustificativo dell'offerta economica e non deriva da Indicazioni della scrivente ASL;
con parità di profilo si esplicitano costi orari differenti, in ogni caso inferiori rispetto alle previsioni del CCNL indicato con riferimento ai profili professionali corrispondenti;
in funzione dei profili professionali dei collaboratori a Partita Iva equipollente al livello D2 viene dichiarato un costo azienda troppo basso rispetto al CCNL di lavoro che codesto Operatore Economico dichiara di applicare”.

La RTI esclusa dalla gara, con successiva nota del giorno 17 novembre 2021, ha proposto “istanza di autotutela”, chiedendo alla Stazione Appaltante di rivalutare i propri giustificativi così come riformulati, riferendo che i precedenti erano frutto di un errore poiché era stato inviato un documento di lavorazione intermedio con dei refusi e non quello conclusivo.

In particolare la stessa ha rettificato il dato economico, segnalando il maggiore numero di ore/anno lavorate (n. 1883 in luogo delle precedenti n. 1548).

Per cui, alla luce di tale nuovo dato economico, la stessa riformulava le giustificazioni che presentavano un notevole abbassamento del costo orario tale da giustificare il costo del lavoro – in rapporto di asserita congruità con i CC.N.L.

La giustificazione così come avanzata segnalava un’offerta di 0 euro per spese di gestione e di 0 euro di profitti.

Con nota del 26 novembre 2021 la stazione appaltante ha nuovamente rilevato significative criticità in merito all’offerta economica, in particolare la stessa ha rappresentato :” per quanto codesto Operatore Economico abbia allineato le voci di costo rispetto a quanto riportato nell'offerta economica rendendo congrui i costi relativi al personale rispetto il monte ore garantito e ai CCNL di riferimento, nei nuovi giustificativi viene riportato che le spese generali sono pari a zero”.

Nell’occasione la ASL Roma 2 ha invitato la RTI a fornire ulteriori chiarimenti proprio con riferimento alle criticità riscontrate.

Alle ulteriori giustificazioni al riguardo avanzate dalla RTI, la stazione appaltante con nota del 3 gennaio 2022 ha nuovamente segnalato che : “Facendo seguito alle precedenti note tutte di pari oggetto, si rileva che anche con le ulteriori giustificazione prodotte il 02/12/2021 il costo del lavoro stimato da codesto Operatore Economico è stato modificato in diminuzione rispetto a quanto dichiarato con la nota giustificativa del 15.112021 che, seppur inferiore rispetto a quello calcolato applicando il divisore orario di comparto "ministeriale" risultava sostanzialmente in linea con lo stesso”.

La stessa stazione appaltante ha riportato recenti arresti del giudice amministrativo (TAR Toscana Sez. III n. 1436 del 04.11.2021, C.d. Stato, V. 11 dicembre 2020 n. 7943, TAR Piemonte, sez. II, 16 novembre 2020 n. 729), secondo cui la modifica del costo della manodopera contenuta nelle giustificazioni costituisce una inammissibile rettifica dell’offerta di gara, come noto intangibile per l’esigenza di tutelare la par condicio e l’interesse pubblico sotteso alla procedura negoziata.

Con nota prot. n. 235641 del 03.12.2021, il RTI ha prodotto gli ulteriori giustificativi richiesti. Nell’occasione la stessa, in buona sostanza, ha rappresentato che i costi generali trovano copertura nella sopravalutazione del costo del personale che: porterebbe ad un monte ore effettivo lavorato ancora superiore rispetto a quello utilizzato per la determinazione dei costi/ora dei diversi profili.

Con nota del 7 dicembre 2021, il RUP ha osservato :” si rappresenta che l'offerta presentata dal Raggruppamento Temporaneo d'Impresa composto da