Pubblicato il 18/01/2019

N. 00054/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01112/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1112 del 2018, proposto da:
Open Software S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI con le società Postel e Sorit - Società Servizi e Riscossioni Italia S.p.a., rappresentata e difesa dall'avvocato A P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A M in Venezia, piazza Ferretto n. 53;

contro

Comune di Padova, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati M L, V M, P B e A S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A S in Venezia, San Polo 2988;

nei confronti

RTI tra Gruppo Maggioli S.p.a. (mandataria) e Maggioli Tributi S.p.a. (mandante), in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;
Megasp S.r.l. con socio unico, in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e quale mandataria del RTI con Ge.Fi.L. - Gestione Fiscalità Locale S.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso e Nicola De Zan, con domicilio ex lege presso gli indirizzi PEC indicati nella memoria di costituzione e difesa;

per l'annullamento, previa sospensione,

i) del provvedimento prot. n. 0350575 del 17 settembre 2018, comunicato in pari data, con il quale il costituendo RTI tra Open Software (mandataria), Postel s.p.a. e Sorit spa (mandanti) è stato escluso dalla procedura di gara indetta dal Comune di Padova per appalto del servizio di “Gestione delle procedure sanzionatorie amministrative di competenza comunale” suddiviso in due lotti per la durata di quattro anni;

ii) del verbale di gara del 13 settembre 2018 pubblicato in data 17 settembre 2018;

iii) del verbale di gara del 27 marzo 2018 relativo alla seduta di apertura delle buste “B”, ivi citato, non pubblicato e non conosciuto nel contenuto;

iv) di ogni altro atto presupposto, conseguente e comunque connesso con quelli impugnati, ivi compresi per quanto occorre possa il verbale di gara del 5 aprile 2018 con cui sono stati sospesi i lavori di valutazione delle offerte tecniche (citato nel verbale del 13.09.2018), non pubblicato e non conosciuto nel contenuto, i verbali delle sedute di gara relativi alle successive fasi della procedura, ove esistenti, la proposta di aggiudicazione e l'aggiudicazione, allo stato non conosciuti;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore eventualmente sottoscritto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Padova e di Megasp S.r.l. con socio unico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2019 il dott. G G A D e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Parte ricorrente espone che con bando pubblicato in GURI il 13 dicembre 2017, il Comune di Padova ha indetto una procedura aperta per la “ Gestione delle procedure sanzionatorie amministrative di competenza comunale ” suddiviso in due lotti, per la durata di quattro anni, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il primo lotto, che viene in rilievo in questa sede, ha per oggetto la “ gestione del ciclo globale delle sanzioni amministrative per le violazioni al codice della strada e altre leggi, regolamenti e ordinanze sindacali, assistenza legale e fornitura di dispositivi informatici mobili ed altri servizi complementari. Importo complessivo presunto per la durata di anni 4: € 5.650.000,00 (IVA esclusa) ”.

La prestazione principale consiste nell’attività di gestione delle sanzioni amministrative per un importo complessivo presunto di € 5.330.000,00 (IVA esclusa) con importo a base di gara pari ad € 4,10 (IVA esclusa) per ciascun atto protocollato “( atti annui presunti n. 325.000 )”; mentre la prestazione secondaria riguarda l’attività di riscossione.

Tra i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica-professionale previsti dal disciplinare per la prestazione principale, è stato richiesto al concorrente di “ aver gestito nell’ultimo biennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, un volume di contravvenzioni superiore a 150.000 atti annui in almeno 2 Comuni o Enti pubblici (anche associati) ovvero in almeno 1 Comune o Ente Pubblico (anche associato) un volume di contravvenzioni non inferiore a 300.000 atti annui (il volume degli atti - violazioni è riferito a ciascun Ente/Comune - intendendosi per violazioni la somma tra preavvisi e verbali) ”.

Parte ricorrente espone di aver partecipato alla gara in costituendo RTI con Postel S.p.a. e Sorit S.p.a. (mandanti) e, con particolare riferimento al predetto requisito, ha prodotto anche un contratto di avvalimento stipulato con La Bottega Informatica - Società Cooperativa Sociale - Onlus, nel quale vi è specifico riferimento all’appalto bandito dalla Provincia di Brescia nell’ambito del quale parte ricorrente afferma di aver svolto tali servizi in ATI con la predetta La Bottega Informatica - Società Cooperativa Sociale - Onlus.

Nel contratto di avvalimento, in particolare, si legge “ l’ausiliaria, presa visione ed esatta conoscenza del bando di gara e di tutti i documenti di gara ha dichiarato di essere in possesso del requisito richiesto “aver gestito nell’ultimo biennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara un volume di contravvenzioni superiore a 150.000 atti annui in almeno 2 Comuni o Enti pubblici ovvero in almeno 1 Comune o Ente pubblico un volume di contravvenzioni non inferiore a 300.000 atti annui” nella Provincia di Brescia (gestito in ATI Bottega Informatica-Capogruppo e Open Software-Mandante) (art. 2 contratto RTI).

Nella seduta del 12 marzo 2018, il presidente della seduta, nella qualità di delegato del Capo Settore Contratti Appalti e Provveditorato ha escluso il costituendo RTI dalla gara per carenza del contratto di avvalimento prodotto dalla odierna ricorrente, “[…] in quanto nel contratto di avvalimento stipulato tra Open Software srl e l’impresa ausiliaria Bottega Informatica soc. coop. sociale […] non è riportato l’oggetto in modo compiuto, esplicito ed esauriente ossia le risorse e i mezzi prestati che devono essere indicati in modo determinato e specifico, in violazione di quanto disposto dall’art. 89, c. 1. D.lgs. 50/16, dall’art. 88 DPR 207/10 (richiamati dal disciplinare di gara), dalla costante giurisprudenza in tema di avvalimento “operativo” […]” nonché in ragione del fatto che “ Il contratto di avvalimento in questione, risulta anche carente sotto il profilo dell’assenza dell’esplicito impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente i servizi per i quali è richiesta la capacità connessa al requisito prestato, come prescritto dall’art. 89, c. 1, D.lgs. 50/16, per l’ipotesi in cui oggetto di avvalimento siano (come nella fattispecie) requisiti attinenti alle esperienze professionali possedute (ancora in tal senso la già citata deliberazione ANAC n. 221 del 1 marzo 2017) ”.

L’esponente ha pertanto impugnato il provvedimento di esclusione, nonché i connessi verbali di gara; il giudizio, instaurato con il ricorso iscritto al n. r.g. 413/2018, nel quale si sono costituiti il Comune di Padova e Megasp S.r.l. con socio unico, in proprio e quale mandataria del RTI con Ge.Fi.L. - Gestione Fiscalità Locale s.p.a., è stato definito con sentenza T.A.R. Veneto, sez. I, 27 giugno 2018, n. 695, con la quale è stato accolto il gravame con riferimento al dedotto profilo di incompetenza, dichiarando assorbiti gli ulteriori motivi proposti, con conseguenziale annullamento degli atti impugnati.

1.1. Rappresenta parte ricorrente che il Comune di Padova ha quindi convocato l’esponente e gli altri concorrenti a partecipare alla seduta del 13 luglio 2018, poi posticipata al 13 settembre 2018, per la verifica e valutazione della documentazione amministrativa contenuta nella busta A.

La seduta del 13 settembre 2018 è stata presieduta dal responsabile del procedimento che ha disposto nuovamente l’esclusione del costituendo RTI Open Software S.r.l..

A motivo dell’esclusione il RUP, richiamata la sentenza T.A.R. Veneto, sez. I, 27 giugno 2018, n. 695 e “ vista l’istruttoria svolta dal Settore Contratti, Appalti e Provveditorato, ritenuta correttamente svolta, alla luce della linea guida Anac n. 3 e in ottemperanza alla sopra citata sentenza del Tar Veneto, nell’esercizio della funzione di coordinamento e controllo ”, ha trascritto nel verbale il contenuto del precedente provvedimento di esclusione già annullato in via giurisdizionale (senza alcuna considerazione e/o valutazione aggiuntiva, neppure sugli elementi acquisiti successivamente all’adozione di quest’ultimo).

Sono stati, viceversa, ammessi alla gara il RTI tra Gruppo Maggioli S.p.a. (mandataria) e Maggioli Tributi S.p.a. (mandante) e il RTI tra Megasp S.r.l. (mandataria) Ge.Fi.l. S.p.a. (mandante).

Peraltro, nel medesimo verbale del 13 settembre 2018, il responsabile del procedimento ha dato atto che la commissione giudicatrice aveva proceduto all’apertura delle buste “B” (contenenti l’offerta tecnica), già nella seduta pubblica del