Pubblicato il 30/07/2022

N. 00718/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00159/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 159 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
LDF Appalti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria nel RTI con DO.VE. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati P P, D B e G P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Acea s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, piazza Vittorio Veneto, 1;

nei confronti

Edilmassimo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Maurizio Cecconi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

1) per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento di esclusione prot. n. 268 del 20.1.2022, comunicato ex art. 76, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016 da ACEA s.p.s. nell'ambito della “procedura ristretta fra operatori iscritti ad un sistema di qualificazione per l'affidamento dell'Accordo quadro avente ad oggetto i lavori di manutenzione delle reti idriche e fognarie, degli impianti e dei manufatti del ciclo idrico integrato gestiti da Acea Ato5 s.p.a., 5 lotti omogenei”. (Rif. Gara n. 8800003802/EMA CIG LOTTO 1 8828629F1D, CIG LOTTO 2 8828639760, CIG LOTTO 3 88286429D9, CIG LOTTO 4 8828646D25, CIG LOTTO 5 8828650076) nonché della relativa graduatoria.

- ove occorra, della richiesta di giustificativi trasmessa da Acea a mezzo portale Jaggaer nonché del verbale della verifica di congruità delle offerte del 3.12.2021;

- ove occorra, della lettera di invito e disciplinare della predetta gara nonché del disciplinare tecnico e di tutti i verbali di gara, nella parte in cui risultano contrastanti con l'art. 23, comma 16, del D.lgs. n. 50/2016 per mancata individuazione dei costi della manodopera sulla base di quanto previsto nella predetta disposizione;

- ove occorra, di ogni altro atto, provvedimento o comportamento di ACEA s.p.a. nella parte in cui risulti pregiudizievole per la posizione del RTI ricorrente in relazione alla predetta procedura di affidamento;

2) per quanto riguarda i motivi aggiunti:

- della nota recante “provvedimento di aggiudicazione”, priva di n. prot., comunicata su portale Jaggaer in data 14.3.2022, con cui ACEA ha aggiudicato la procedura di gara in favore delle ditte Monaco s.p.a. (collocatasi in decima posizione), Edilmassimo s.r.l. (collocatasi in undicesima posizione), Gruppo Zeta Costruzioni S.r.l. (collocatasi in dodicesima posizione), IRCOP s.p.a. (collocatasi in tredicesima posizione), CEBAT s.p.a. (collocatasi in quattordicesima posizione);

- ove occorra, degli atti afferenti alla verifica di congruità delle offerte presentate dalle imprese Monaco s.p.a. (collocatasi in decima posizione) ed Edilmassimo s.r.l. (collocatasi in undicesima posizione);

- ove occorra, della scelta immotivata di non procedere a verifica di anomalia delle offerte presentate dalle imprese Gruppo Zeta Costruzioni s.r.l. (collocatasi in dodicesima posizione), IRCOP s.p.a. (collocatasi in tredicesima posizione), CEBAT s.p.a. (collocatasi in quattordicesima posizione);

- ove occorra, di ogni altro atto, provvedimento o comportamento sopravvenuto di ACEA s.p.a. nella parte in cui risulti pregiudizievole per la posizione del RTI ricorrente in relazione alla predetta procedura di affidamento;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Acea s.p.a. e della Edilmassimo s.r.l., con la relativa documentazione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 22 giugno 2022 il dott. I C e uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale;

Rilevato e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Rilevato che:

- con rituale ricorso a questo Tribunale la LDF Appalti s.r.l. (“LDF”), in proprio e quale mandataria nel RTI con DO.VE. s.r.l., chiedeva l’annullamento dei provvedimenti in epigrafe, concernenti la sua esclusione, disposta dopo verifica ex art. 97 d.lgs. n. 50/2016, dalla “procedura ristretta fra operatori iscritti ad un sistema di qualificazione per l'affidamento dell'Accordo quadro avente ad oggetto i lavori di manutenzione delle reti idriche e fognarie, degli impianti e dei manufatti del ciclo idrico integrato gestiti da Acea Ato 5 s.p.a., 5 lotti omogenei”, a cui aveva partecipato;

- la motivazione dell’esclusione si fondava in sostanza sulla ritenuta non congruità dell’offerta economica, la quale produceva una perdita piuttosto che un utile, dato che la somma dei costi a copertura della manodopera e delle spese generali, ammontante ad € € 6.890.833,49, risultava essere maggiore dell’importo dell’appalto decurtato degli OO.SS., pari a € 6.422.968,30;

- la ricorrente, collocata tra le prime cinque posizioni della graduatoria utili per l’affidamento di uno dei cinque lotti omogenei oggetto di gara, dopo aver ripercorso l’iter procedimentale concernente la verifica di anomalia, che l’aveva anche vista attivamente partecipare fornendo giustificazioni, lamentava, in sintesi, quanto segue;

- con un primo motivo, riferito a violazione degli artt. 95 e 97 d.lgs. cit. e del contraddittorio procedimentale nonché a varie forme sintomatiche di eccesso di potere, LDF rappresentava che, considerata la natura giuridica dell’”Accordo Quadro” oggetto della gara, aveva indicato i costi della manodopera rapportandoli all’importo complessivo a base d’asta, pari a € 10.000.000, ed enucleando così una incidenza percentuale di tale costo pari al 56,01%, in misura corrispondente all’indicazione fornita dalla stazione appaltante Acea S.p.a (“ACEA”), che aveva calcolato i costi della manodopera pari a € 5.668.838,50, con un’incidenza percentuale di circa il 56,68%; Acea aveva invece errato nel ritenere che i costi della manodopera indicati dal RTI ricorrente dovessero essere rapportati all’importo ribassato in sede di offerta, così concludendo che il costo della manodopera di € 5.601.319.20 fosse da rapportare all’importo ribassato di € 7.163.968,30;

- LDF sosteneva in merito che, in un “Accodo Quadro”, da un lato, l’importo a base d’asta rappresenta il “plafond” di cui la stazione appaltante dispone per l’esecuzione dei lavori e lo stesso può essere integralmente “consumato” o meno mediante l’affidamento dei singoli contratti applicativi, dall’altro, la quantificazione complessiva degli affidamenti disposti mediante contratti applicativi è “ex ante” incerta e l’aggiudicatario non vanta nessun diritto a vedersi affidati contratti applicativi per l’intero valore di cui la stazione appaltante dispone, come da giurisprudenza richiamata, con la conseguenza che importo offerto, di € 5.601.319,20, era stato indicato con riferimento al valore a base d’asta del singolo lotto (€ 10.000.000) e, pertanto, l’unico dato reale da considerare era rappresentato dall’incidenza percentuale del 56,01%, congruo e in linea con quanto indicato dalla stessa ACEA;

- l’incidenza percentuale del costo della manodopera indicata dal RTI ricorrente, quindi, era tale da risultare invariata e indipendente rispetto al valore complessivo dei contratti applicativi che ACEA avrebbe affidato al deducente RTI in sede di esecuzione, con l’incidenza del 56,01% che rimaneva sempre invariata, come espresso in sede di giustificativi, e, una volta calcolata l’incidenza percentuale del costo della manodopera sull’importo a base di gara, il costo della manodopera, in rapporto al ribasso offerto, era determinabile mediante un semplice calcolo aritmetico da parte della stazione appaltante, andando a ricercare l’effettiva volontà del concorrente esposta in sede di spiegazioni, fermo restando che tutti i concorrenti sarebbero incorsi nel medesimo errore, indicando un’incidenza della manodopera di circa il 90% rispetto alle lavorazioni concretamente da eseguire;

- con un secondo motivo, la ricorrente lamentava la violazione dell’art. 97, comma 5, d.lgs. cit. e dell’art. 3 l. 241/90, in quanto risultava carenza di motivazione in riferimento alle deduzioni offerte in sede di sub-procedimento di verifica dei costi della manodopera indicati dal “RTI LDF” e all’onere della stazione appaltante di ricercare sempre l’effettiva volontà dell’offerente, limitandosi ACEA invece a un sintetico richiamo motivazionale alle medesime premesse alla base della richiesta di chiarimenti che aveva avviato il sub-procedimento di verifica;

- dopo la formale costituzione di ACEA, la ricorrente proponeva rituali motivi aggiunti, con cui impugnava anche le aggiudicazioni disposte nei confronti