TAR Catania, sez. I, sentenza 2019-01-08, n. 201900012

Pubblicato il 08/01/2019

N. 00012/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01332/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO I

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1332 del 2018, proposto da
Di Fil S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato B C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Università degli Studi di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A D e V R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Edile V.N.A. Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato P D L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catania, viale A. De Gasperi 93;

per l'annullamento

1) dei verbali di gara del 15, 16 e 21 maggio 2018 nella parte in cui dispongono l'ammissione con riserva, con relativa richiesta di soccorso istruttorio, nei confronti delle imprese che non hanno prodotto il DGUE su supporto informatico, nonostante avessero prodotto il DGUE in formato cartaceo;

2) del verbale di gara del 30 maggio 2018 nella parte in cui esclude dalla gara le imprese FOX srl, Pilato Calogero ed Eurovega;

3) del verbale di gara dell'11 giugno 2018 nella parte in cui aggiudica provvisoriamente la gara de qua all'impresa Edile V.N.A. soc. coop;

4) dell'eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva nei confronti dell'impresa Edile V.N.A. soc. coop.;

5) della nota prot. n. 95322 del 13 luglio 2018 con la quale l'Università di Catania rigetta l'istanza di annullamento dell'odierna ricorrente con il conseguimento dell'aggiudicazione e del contratto in favore dell'impresa Di Fil srl;

B. La declaratoria di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato;

C. In subordine, la condanna dell'amministrazione al risarcimento in favore dell'odierna ricorrente del danno per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Catania e di Edile V.N.A. Società Cooperativa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2018 il dott. P M S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I. L’Università di Catania ha indetto una procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di “realizzazione di un nuovo edificio da adibire ad archivio nel C.U. di Santa Sofia – Catania” per un importo posto a base di gara pari a € 935.040,65.

La lettera di invito precisava: “Costituiscono parte integrante della presente lettera di invito i seguenti documenti:

1. DGUE (Documento di gara unico europeo) predisposto da questa Amministrazione (allegato A)”.

Richiedeva, altresì, alle imprese partecipanti di inserire nella busta A “documentazione amministrativa” i seguenti documenti: “DGUE (Documento di gara unico europeo) (all. A) predisposto da questa amministrazione, disponibile attraverso l’accesso al link www.unict.it/it/bandi-di-gara-e-contratti/73852927C0 Il predetto DGUE dovrà essere trasmesso dall’impresa in formato elettronico – PDF A su supporto informatico e sottoscritto digitalmente”.

Al link sopra indicato, l’amministrazione rendeva disponibile un file word contenente un DGUE da compilare.

Su 26 imprese partecipanti alla gara de qua, ben 13, tra cui l’impresa Pilato Calogero, la Fox srl e la Eurovega, producevano il DGUE cartaceo.

Durante le sedute di gara del 15,16 e 21 maggio 2018, tutte e 13 venivano ammesse con riserva dalla stazione appaltante, che attivava nei loro confronti il soccorso istruttorio, richiedendo “il predetto DGUE su supporto informatico (CD o chiavetta USB) in formato PDF/A e sottoscritto digitalmente”.

In data 30 maggio 2018, la Commissione di gara procedeva alla verifica della documentazione integrativa richiesta alle imprese ammesse con riserva, a seguito della quale ammetteva 9 imprese alla prosecuzione della gara, mentre escludeva le imprese FOX srl, Calogero Pilato, Eurovega e Ciro Menotti.

In particolare, le quattro imprese sopra menzionate venivano escluse con la seguente motivazione:

- “l’impresa Calogero Pilato è esclusa in quanto la predetta non ha sottoscritto digitalmente il DGUE trasmesso su supporto informatico,

- L’impresa Fox srl è esclusa in quanto non ha prodotto la documentazione integrativa entro il termine assegnato (ore 12,00 del 29 maggio 2018),

- L’impresa Consorzio Ciro Menotti è esclusa in quanto l’impresa consorziata Sicania soc. coop. non ha sottoscritto digitalmente il DGUE trasmesso su supporto informatico;

- L’impresa Eurovega è esclusa in quanto ha trasmesso un supporto informatico CD vuoto, pertanto non contenente il documento DGUE, come richiesto a pena di esclusione”

Durante la medesima seduta di gara, la Commissione disponeva l’apertura delle offerte economiche, calcolava la soglia di anomalia e aggiudicava provvisoriamente la gara all’odierna ricorrente.

A seguito di contestazione da parte del Consorzio Ciro Menotti, la gara veniva riaperta, in data 11 giugno 2018, per procedere alla riammissione dello stesso, avendo dimostrato che il file trasmesso in sede di integrazione era effettivamente sottoscritto digitalmente.

A seguito della riammissione del Consorzio Ciro Menotti, veniva ricalcolata la soglia di anomalia, risultando, così l’impresa con il ribasso che più si avvicina per difetto alla predetta media l’impresa Edile V.N.A..

Nessuno dei verbali di gara veniva pubblicato sul profilo del committente, né comunicato in alcun modo alle imprese concorrenti alla gara.

L’impresa ricorrente, essendo venuta a conoscenza asseritamente in maniera informale della riapertura della gara, con istanza del 6 giugno 2018, faceva richiesta di accesso ai verbali, che veniva evasa solamente in data 18 giugno 2018.

Tuttavia, già in data 15 giugno 2018, proponeva istanza di annullamento del provvedimento di esclusione nei confronti delle imprese Calogero Pilato, Fox srl ed Eurovega, avendo appreso, anche se informalmente, i ribassi delle imprese escluse e i motivi di esclusione ed essendosi reso conto di essere aggiudicataria della gara de qua nel caso di ricalcolo della soglia di anomalia a seguito della loro riammissione.

Con ricorso notificato il 16.7.2018 e depositato il 31.7.2018 ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, affidandosi alle seguenti censure:

1) errata applicazione dell’art. 85 e dell’art. 83 del d.lgs. 50/2016 – violazione dell’art. 97 Costituzione – violazione dei principi di leale collaborazione tra P.A. e privato – violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza - violazione della lex specialis di gara – violazione del principio di affidamento - eccesso di potere per ingiustizia manifesta – eccesso di potere per travisamento del fatto – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione – contraddittorietà e manifesta illogicità.

Sostiene la ricorrente, e la circostanza non è smentita, che la declaratoria di illegittimità del procedimento di soccorso istruttorio instaurato dalla Stazione Appaltante e, conseguentemente, dei provvedimenti di esclusione nei confronti delle tre imprese Pilato Calogero, Fox srl ed Eurovega determinerebbe, a seguito della loro riammissione (anche di una sola o di due di esse), l’aggiudicazione in suo favore.

Tanto premesso, asserisce parte ricorrente che né la lettera di invito, né altro documento di gara conteneva un’espressa previsione di esclusione per la mancata presentazione del DGUE in formato elettronico negli atti di gara.

Infatti, 13 imprese su 26 ritenevano di poter produrre in sede di gara il DGUE in formato cartaceo, come messo a disposizione dalla stazione appaltante, debitamente compilato e sottoscritto.

Per altro, nel caso di specie, la questione posta all’esame del Collegio da parte ricorrente non è riferita alla necessità o meno di produrre un documento (tutte le imprese hanno presentato in sede di gara il DGUE), ma di imporre una determinata modalità di presentazione, ovvero il supporto informatico.

Vi sarebbe una totale equivalenza tra il DGUE cartaceo sottoscritto dall’impresa e lo stesso DGUE scansionato, sottoscritto digitalmente e inserito in un supporto informatico, quale un CD o una chiavetta USB.

Anzi, a rigore, tale ultimo adempimento, non avrebbe alcun senso in una procedura di gara tradizionale, non telematica e, pertanto, contrasterebbe con i principi di ragionevolezza e proporzionalità, traducendosi in un adempimento inutilmente gravoso per le imprese.

Asserisce parte ricorrente che tale adempimento non sarebbe neanche richiesto dalla legge.

E infatti, l’art. 85 del d.lgs. 50/2016, che prevede di fornire il DGUE in formato elettronico a partire dal 18 aprile 2018, oltre a essere rivolto alle amministrazioni, chiamate ad adeguarsi, mettendo a disposizione un indirizzo di sito internet in cui rendere disponibile il servizio per la compilazione e le modalità con le quali il DGUE elettronico deve essere trasmesso dall’operatore economico alla stazione appaltante, riguarda non un documento su supporto informatico, ma uno elettronico.

Conseguirebbe l’illegittimità della richiesta di integrazione documentale, quale conseguenza del soccorso istruttorio azionato ai sensi dell’art. 83, comma 9, del codice appalti, posto, per altro, che la carenza in questione non sarebbe relativa a un elemento essenziale dell’offerta.

Il non avere prodotto il DGUE su supporto informatico, ma in formato cartaceo, infatti, non concretizzerebbe di certo un’irregolarità essenziale, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Ed infatti, tutte le dichiarazioni richieste dalla legge sarebbero comunque state rese, essendo stato prodotto il DGUE in formato cartaceo.

2) Violazione dell’art. 83 D. Lgs. n. 50/2016 – Violazione dei principi di leale collaborazione tra P.A. e privato – violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza - violazione della lex specialis di gara – violazione del principio di affidamento - eccesso di potere per ingiustizia manifesta – eccesso di potere per travisamento del fatto – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione – contraddittorietà e manifesta illogicità.

In subordine, asserisce parte ricorrente che l’impresa Pilato Calogero non avrebbe dovuto essere esclusa, avendo integrato la documentazione richiesta.

E infatti, l’impresa in questione ha prodotto su supporto informatico il DGUE redatto in forma analogica e sottoscritto con firma autografa, ciononostante è stata esclusa per non averlo sottoscritto digitalmente.

Ebbene, l’410b000b18c::LR3E1FA9075636BAEE93FB::2018-01-12" href="/norms/codes/itatexthr727x4xjurwdrc/articles/itaartjukpgg3o7ie5zi?version=fed859f1-54cb-5390-82e5-7410b000b18c::LR3E1FA9075636BAEE93FB::2018-01-12">art. 1, comma 1, lettera s), del D. Lgs. n. 82/2005 definisce la firma digitale quale sistema che consente “di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici”.

Il DGUE prodotto dall’impresa Pilato è stato redatto in forma analogica sottoscritto con firma autografa, trasformato in pdf e prodotto alla stazione appaltante su un supporto informatico.

L’apposizione della firma autografa al documento prodotto dall’impresa Pilato sarebbe in grado di assicurare la provenienza e l’integrità del documento stesso.

Del resto, nel caso di specie, non si tratterebbe di un documento nativo informatico, ma di un documento nativo analogico, che quindi è stato sottoscritto con firma autografa.

Parte ricorrente, in ultimo, ha concluso con la richiesta subordinata di risarcimento del danno, nell’ipotesi di mancata aggiudicazione dell’appalto.

Costituitesi, sia l’amministrazione intimata che la controinteressata hanno concluso per la tardività del ricorso, oltre che per la sua infondatezza, sottolineando anche l’inammissibilità per mancata impugnazione della lettera di invito.

Con Ordinanza n. 595/18, la Sezione ha accolto la domanda cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati.

All’Udienza Pubblica del 6.12.2018, la causa è stata trattenuta in decisione.

II. La questione posta all’esame del Collegio può essere sintetizzata nella necessità che il Documento di gara unico europeo (DGUE) previsto dal Codice dei contratti pubblici debba essere, quale documento essenziale o meno, allegato all’offerta in formato elettronico, piuttosto che in cartaceo e se, in quest’ultimo caso, sia possibile azionare il soccorso istruttorio, al fine di regolarizzare il deposito elettronico, in mancanza del quale l’impresa interessata va esclusa.

Vanno preliminarmente affrontate le questioni pregiudiziali.

Asseriscono le parti resistenti che il ricorso è tardivo, posto che al momento della verbalizzazione dell’esclusione delle imprese indicate in punto di fatto, 11 giugno 2018, con conseguente soglia di aggiudicazione sfavorevole alla ricorrente, erano presenti due rappresentanti di quest’ultima, sicché il ricorso notificato soltanto il 16.7.2018 sarebbe irricevibile.

Va condiviso quanto affermato da parte ricorrente, posto che dal verbale dell’11.6.2018, redatto sia pure alla presenza di suoi rappresentanti, emerge in premessa che si è proceduto a riassumere quanto accaduto nelle sedute precedenti, affermazione, questa, che non consente di avere certezza circa l’effettiva conoscenza dei motivi posti a fondamento del ricorso in esame.

Tanto sarebbe sufficiente per ritenere tempestivo il ricorso.

La Sezione si è già pronunciata più volte in tema di esclusione o ammissione da una gara per l’affidamento di un appalto pubblico, regolate dal comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a..

Con decisione del 17.7.2018, n. 1522, è stato rammentato che <<l'art. 120, comma 2 bis, c.p.a. prevede l’impugnativa immediata dei provvedimenti di esclusione e di ammissione alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, prescrivendo che “il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11".

<<Ben conosce il Collegio che sulla questione della decorrenza del termine per impugnare gli atti di ammissione ed esclusione alla procedura di gara, secondo il cosiddetto rito super-accelerato, si registrano opposti orientamenti.

<<Al riguardo, un primo orientamento giurisprudenziale rileva che il termine per ricorrere decorre, in ogni caso, dall'avvenuta conoscenza dell'atto di ammissione o esclusione, anche a prescindere dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo del committente ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50. Ciò purché siano percepibili i profili che ne rendono evidente l'immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell'interessato (T.A.R. Toscana Firenze, Sez. I, 18-04-2017, n. 582;
T.A.R. Puglia Bari, Sez. III, 8 novembre 2016, n. 1262).

<<Un secondo orientamento giurisprudenziale, evidenzia al contrario, come il termine per l’impugnativa decorra esclusivamente dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo del committente ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (T.A.R Campania Napoli, Sez. V, 6 ottobre 2017, n. 4689;
T.A.R. Lazio, Roma, sez. III quater, 22 agosto 2017 n. 9379;
T.A.R. Lazio, Roma, sez. II quater, 19 luglio 2017 n. 8704;
T.A.R. Puglia - Bari I, 7 dicembre 2016 n. 1367;
T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 29 maggio 2017, n. 2843;
T.A.R. Basilicata, Potenza, sez. I, 13 gennaio 2017 n. 24).

<<Ciò in quanto la disposizione di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a prevede espressamente ed inequivocabilmente che il dies a quo per proporre tale particolare impugnativa coincide con la data di pubblicazione del provvedimento che determina l’esclusione o l’ammissione sul profilo della stazione appaltante, stante la specialità di una simile previsione, che prevarrebbe su ogni altra previsione o applicazione di tipo giurisprudenziale (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III quater, 22 agosto 2017 n. 9379).

<<Viene indicato il carattere derogatorio dei principi in materia di impugnativa di cui all’art. 120, comma 2-bis del c.p.a., che ha previsto un meccanismo notevolmente oneroso per i potenziali ricorrenti e deve quindi essere interpretato in maniera restrittiva.

<<Si ritiene, in altri termini, che il rito speciale in materia di impugnazione degli atti di esclusione e ammissione costituisca un’eccezione al regime “ordinario” processuale degli appalti (che a sua volta è un’eccezione rispetto al rito ordinario e allo stesso rito accelerato ex art. 119 c.p.a.) e, in quanto tale, debba essere applicato solo nel caso espressamente previsto (T.A.R. Puglia Bari I, 7 dicembre 2016 n. 1367), ovverosia quando sia stato emanato il provvedimento di cui all'art. 29, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016. In caso contrario l'impugnativa dell'ammissione dell'aggiudicatario deve essere formulata congiuntamente con quella del provvedimento di aggiudicazione (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 29 maggio 2017, n. 2843).

<<
Questo Tribunale, del resto, aderendo a detto orientamento, ha chiarito (cfr. TAR Catania, III, 24.1.2017, n. 2737) che i condivisi principi sono stati confermati dalla modifica intervenuta in ordine all’art. 29 del Codice degli appalti, per altro, espressamente richiamato dal comma 2 bis scrutinato.

<<Nella stesura originaria, lo stesso così recitava:

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