Pubblicato il 30/07/2021

N. 05358/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01495/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1495 del 2021, proposto da
P S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati C G G, S D F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Rai - Radiotelevisione Italiana Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati A L, C P, M M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

C Società Consortile per Azioni, in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con I.C. Sevizi Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Giustiniani, Antonello Frasca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marco Giustiniani in Roma, via Bocca di Leone, n. 78;

per l'annullamento, previa sospensione:

- del provvedimento, comunicato con nota prot. A/CSD/1517/P del 12 marzo 2021, con cui è stata aggiudicata al RTI C la procedura indetta da RAI S.p.A. per l'affidamento del servizio di pulizie per le sedi aziendali di Napoli;

- dei verbali di gara del 12 e 26 gennaio 2021, della griglia di valutazione afferente alla graduatoria stilata nel corso della seduta del 12 gennaio 2021, dell'atto di annullamento in autotutela (rectius: di rettifica) di tale ultima graduatoria, di estremi ignoti, nonché della griglia di valutazione con “correzioni”, nella parte in cui non consentono: (i) di comprendere le ragioni per cui, oltre alla doverosa e intelligibile correzione dei punteggi tabellari, siano stati rimodulati anche i punteggi di natura discrezionale assegnati all'impresa P;
(ii) di verificare se l'errore materiale asseritamente riferibile a tali punteggi di natura discrezionale fosse ictu oculi riscontrabile dalla griglia

di valutazione stilata dalla Commissione di gara in occasione della valutazione dell'offerta tecnica dell'impresa P, nella seduta riservata del 18 dicembre 2020;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, anche se non conosciuti;

Nonché per la declaratoria di illegittimità e/o annullamento,

- delle comunicazioni del 16 marzo 2021, caricate sul portale telematico di gara, con le quali l'Ente ha solo parzialmente soddisfatto le richieste d'accesso formulate da P, rifiutando di trasmettere: (i) copia in formato “nativo”, cioè della comunicazione a mezzo email del 29 dicembre 2020, con la quale sono stati trasmessi al RUP i verbali delle sedute riservate stilati dalla Commissione di gara;
(ii) la versione non oscurata delle griglie di valutazione trasmesse;

Con conseguente accertamento del diritto della ricorrente all'accesso agli atti ed ai documenti richiesti, ma non resi disponibili;
e condanna dell'Ente intimato ad esibire la predetta documentazione;

Nonché

con istanza istruttoria, ai sensi dell'articolo 65 C.P.A., affinché alla stazione appaltante sia ordinata la produzione in giudizio della documentazione che precede;

E per il risarcimento del danno subito, in forma specifica, mediante annullamento degli atti impugnati, previa occorrendo declaratoria di inefficacia e disponibilità al subentro nel contratto medio tempore stipulato, ovvero -in subordine per equivalente economico, con riserva di proporre la relativa domanda in un successivo e separato giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rai - Radiotelevisione Italiana Spa e di C Società Consortile per Azioni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 luglio 2021, tenutasi ai sensi degli artt. 4 co. 1 del D.L. 28/2020 (conv. con l. 70/2020), 25 del d.l. 137/2020 e dell’art. 6 del d.l. 1° aprile 2021, n. 44, la dott.ssa R L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La RAI-Radio Televisione Italiana s.p.a, con bando spedito per la pubblicazione sul GUUE in data 30 settembre 2020, indiceva una gara, mediante procedura aperta, per l’aggiudicazione dei servizi di pulizia da svolgersi presso gli insediamenti aziendali di Roma e Napoli per la durata di quattro anni.

Il lotto 3, in particolare, riguardava il servizio di pulizia da svolgersi presso i locali aventi sede in Napoli.

Una volta compiute le operazioni di gara, tenutesi nella seduta pubblica del 12 gennaio 2021, la società C si classificava al primo posto e la ricorrente al sesto posto;
la graduatoria veniva, tuttavia, annullata in autotutela essendosi rinvenuti errori nel foglio di calcolo relativo alla attribuzione dei punteggi tecnici;
la graduatoria, quindi, nella sua ultima versione, vedeva la società C nuovamente collocata al primo posto e la P al secondo posto.

A seguito della aggiudicazione, la Stazione appaltante sottoponeva la C alla verifica della anomalia secondo quanto previsto dall’art. 95 co. 3 del d.ls n. 50/16;
la C rendeva le giustificazioni in data 25 gennaio 2021. La aggiudicazione veniva, quindi, definitivamente comunicata alla C in data 12 marzo 2021 (delibera SCA/LC/612-3965).

Con istanza del 15 marzo 2021 la società P chiedeva di avere accesso ai verbali delle sedute di gara ed alla documentazione presentata in gara da C;
la Stazione appaltante riscontrava l’istanza e forniva copia della documentazione richiesta, ad eccezione dell’offerta tecnica di C e dei giustificativi da questo presentati in sede di verifica della anomalia dell’offerta.

Ciò premesso, la società P ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione, unitamente agli atti di gara in epigrafe indicati, deducendo che la Stazione appaltante non si sarebbe limitata a correggere gli errori materiali commessi nella prima graduatoria ma avrebbe illegittimamente proceduto ad una rimodulazione dei punteggi discrezionali originariamente attribuiti;
la verifica della anomalia dell’offerta, poi, era stata operata dalla Stazione appaltante in maniera illegittima ed arbitraria con riferimento alle voci del costo della manodopera impiegata nella commessa, avendo l’aggiudicataria sviluppato, in sede di giustificativi, i propri costi in maniera differente rispetto agli impegni assunti in sede di offerta e/o comunque sulla base di stime irrealistiche;
all’incremento delle frequenze nelle attività di pulizia sarebbe, poi, stato attribuito un punteggio irragionevole. Da ultimo, la ricorrente ha formulato istanza istruttoria ex art. 65 c.p.a ed istanza di accesso agli atti di gara ex art, 116 co. 2 c.p.a deducendo l’illegittimità del diniego opposto dalla RAI alla istanza di accesso del 29 dicembre 2020.

Si sono costituite in giudizio la RAI s.p.a e la C S.p.a deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza di tutte le censure proposte.

Con ordinanza del 10 maggio 2021 il Tribunale accoglieva l’istanza di sospensione cautelare degli atti impugnati rilevando il considerevole scostamento dai costi tabellari dell’offerta presentata dalla aggiudicataria con particolare riferimento al tasso di assenteismo per malattia, infortunio e maternità quantificato a proprio carico in una misura inferiore a 30 ore annue e considerando anche che l’aggiudicataria, per la prima volta in sede di giustificazioni, aveva ipotizzato il ricorso al lavoro supplementare quale modalità ordinaria per la sostituzione dei lavoratori assenti laddove, in sede di offerta tecnica, erano stati previsti n. 7 addetti alle sostituzioni in aggiunta ai n. 16 lavoratori ordinariamente impiegati.

Venivano depositate ulteriori memorie difensive cosicchè alla pubblica udienza del 8 luglio 2021, tenutasi con modalità telematiche ai sensi degli artt. 4 co. 1 del D.L. 28/2020 (conv. con l. 70/2020), 25 del d.l. 137/2020 e dell’art. 6 del d.l. 1° aprile 2021 n. 44, la causa è stata trattenuta in decisione.

È opinione del Collegio che il gravame meriti accoglimento stante la fondatezza del secondo motivo di ricorso, diretto, da un lato, a contestare l’inaffidabilità dell’offerta presentata da C e, dall’altro, a rilevare la arbitrarietà del giudizio di anomalia dell’offerta così come svolto dalla Stazione appaltante.

Sul punto, la ricorrente sostiene che la controinteressata avrebbe sviluppato, in sede di giustificativi, i propri costi in maniera non coerente con quanto indicato in offerta e, comunque, in maniera irrealistica e non sostenibile. C, infatti, avrebbe mantenuto artificialmente basso il costo del personale facendo ricorso, da un lato, ad un abnorme scostamento dal tasso di assenteismo del personale rispetto a quello previsto dalle Tabelle ministeriali (cioè prevedendo soltanto 30 ore annue rispetto alle 136 previste nelle suddette Tabelle) e, dall’altro, procedendo, per il restante 15% del monte orario garantito, ad un ricorso indebito al c.d lavoro supplementare, non ammissibile in presenza di un tasso di assenteismo già considerevolmente ridotto né utilizzabile per lo svolgimento di mansioni ordinarie. La società C, poi, in sede di giustificazioni, avrebbe completamente pretermesso di considerare il personale aggiuntivo che, invece, aveva indicato in offerta ipotizzando l’impiego di sole 16 unità di personale a fronte degli ulteriori i 7 Addetti alle sostituzioni menzionati in offerta, così indebitamente riducendo i costi aziendali a proprio carico e modificando sostanzialmente il contenuto della offerta stessa.

O, sono tali rilievi, che ad avviso del Collegio, colgono nel segno e meritano accoglimento.

Ed invero, la società C aveva previsto, in sede di offerta tecnica, un “sovradimensionamento” della propria struttura operativa al fine di garantire “la continuità dei servizi e la corretta gestione delle criticità, soprattutto in un’ottica di necessità delle sostituzioni programmate e non – e di squadre di pronto intervento”;
tale sovradimensionamento, per il quale C veniva premiata con un punteggio aggiuntivo, veniva previsto nella misura del 40% rispetto a quanto ritenuto necessario per la esecuzione della commessa e veniva garantito mediante la presenza di n.7 Addetti, qualificati espressamente come personale aggiuntivo nella realizzazione del servizio.

O, pur dovendosi condividere le considerazioni mosse sul punto dalla Stazione appaltante e dalla controinteressata e rilevare come tale personale aggiuntivo non andava, nella specie, ad incidere sul numero delle ore lavorate ed offerte nella esecuzione della commessa, essendo questa sempre affidata a n. 16 Addetti titolari, rileva, comunque, il Collegio come, in sede di giustificazioni, il suddetto personale aggiuntivo veniva completamente pretermesso dalla società aggiuidcataria. Ed invero, pur essendo espressamente indicato, in sede di offerta, un sovradimensionamento del personale nella misura del 40% allo scopo di garantire la sostituzione del personale assente con altro personale “in grado comunque di erogare il servizio secondo le tempistiche e il livello qualitativo previsto”, in sede di giustificazioni la drastica riduzione del tasso di assenteismo per malattia, infortunio e maternità,- pari all’80% rispetto a quanto previsto nelle Tabelle ministeriali- veniva altrimenti giustificata, da un lato, con un assunto di carattere generale relativo alla composizione dei costi del personale indicati nelle tabelle ministeriali, e, dall’altro, con riferimento al c.d lavoro supplementare per la restante parte de 15% del monte orario complessivo. Quanto al primo profilo, infatti, la Stazione appaltante e la aggiudicataria giustificano il rilevante scostamento del tasso di assenteismo stimato nella esecuzione della commessa col fatto che le Tabelle ministeriali sconterebbero un vizio di fondo, imputando gli oneri per l’assenteismo del personale interamente a carico del datore di lavoro mentre una quota percentuale di essi viene normalmente sostenuta dagli Enti previdenziali. Non considerano, tuttavia, che le suddette Tabelle già indicano un costo che viene definito costo medio perché comprensivo sia del costo delle ore lavorative effettive sia del costo delle sostituzioni che grava sul datore di lavoro.

Rileva, ancora, il Collegio che a pag. 3 delle propri giustificazioni la aggiudicataria aveva richiamato, a sostegno di uno scostamento dai dati di assenteismo indicati nelle Tabelle ministeriali, “dati storici ben consolidati”, che atterrebbero allo “specifico della singola impresa ed alle sue dinamiche” senza, però, comprovare, in concreto, quali sarebbero tali dati storici e tali specificità aziendali.

Deve, infine, aggiungersi che solo in sede di giustificativi i costi per le sostituzioni per ferie, malattia e permessi risultano imputati, per il 15 % delle ore complessive, al c.d lavoro supplementare mentre, in sede di offerta, si destinavano le n. 7 unità di personale aggiuntivo alla generalità delle sostituzioni, al fine, come sopra rilevato, di garantire il corretto svolgimento della commessa.

Ne deriva che le giustificazioni fornite dalla aggiudicataria non superano, ad avviso del Collegio, il vaglio di ragionevolezza e attendibilità che questo Giudice può valutare, come da giurisprudenza costante sull’argomento (cfr. TAR Lazio, Roma sez. III, 18.9.2020, n. 9610, Consiglio di Stato, II, 17.4.2020, n. 2476, Consiglio di Stato, VI, 30.1.2020, n. 788) rendendo così l’intero giudizio di anomalia, reso dalla Stazione appaltante, inaffidabile ed incongruo. Per tali motivi, ed assorbite le ulteriori censure, il ricorso va accolto con annullamento degli atti impugnati.

Le spese di lite seguono la soccombenza nella misura di seguito indicata in dispositivo.