N. 00854/2009 REG.SEN.

N. 00336/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 336 del 2009, proposto da:
Cantiere Nautico Lo Squero Srl, Pizzeria La Lanterna di S S, rappresentati e difesi dagli avv. Giuseppe Sbisa', M S, con domicilio eletto presso Giuseppe Sbisa' Avv. in Trieste, via Donota 3;

contro

Comune di Trieste, rappresentato e difeso dagli avv. M F, M S G, V F, V M, domiciliata per legge in Trieste, via Genova 2;

nei confronti di

T M S, rappresentato e difeso dagli avv. Mliano Bellavista, Antonia D'Amico, Giovanni Gabrielli, Paolo Volli, con domicilio eletto presso Mliano Bellavista Avv. in Trieste, via Milano 17;

per l'annullamento

della determinazione dirigenziale dd. 14.4.2009 di approvazione degli esiti di gara per la concessione demaniale marittima in località Barcola, nella parte in cui è risultata aggiudicataria la controinteressata, dei presupposti verbali della commissione di gara dd. 30.12.2009, 26.1.2009, 29.1.2009 e 27.3.2009 nella parte in cui non è stata disposta l'esclusione della controinteressata e comunque assegnati alla stessa punti non attribuibili, nonchè della deliberazione giuntale dd.

6.11.2008 nella parte in cui provvedendo a bandire la selezione pubblica per l'affidamento di una concessione demaniale marittima con finalità turistico ricreativa, ha previsto quale ulteriore criterio di comparazione per l'individuazione del concessionario "la Condizione di attiguità ad una proprietà privata" con correlati 15 punti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Trieste;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di T M S;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale T M S, rappresentato e difeso dagli avv. Mliano Bellavista, Antonia D'Amico, Giovanni Gabrielli, Paolo Volli, con domicilio eletto presso Mliano Bellavista Avv. in Trieste, via Milano 17;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 novembre 2009 il dott. Oria Settesoldi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Il Cantiere Nautico Lo Squero srl ha impugnato l’aggiudicazione alla controinteressata della concessione demaniale marittima avente “per oggetto l’occupazione per uso turistico-ricreativo di un’area demaniale marittima sita in località Barcola…” coincidente con l’area demaniale prima concessa alla ricorrente per uso quale scalo di alaggio e piazzale del cantiere, con disciplinare scaduto il 31.12.2008.

Vengono dedotti i seguenti motivi:

1) Eccesso di potere per mancata esclusione della controinteressata in violazione della lex specialis di al paragrafo 9 del bando;
nell’assunto che tale normativa prescriveva a pena di esclusione l’inclusione nella busta B anche del certificato rilasciato dall’Ufficio territoriale del Governo .. attestante il mancato accertamento di tentativi di infiltrazione mafiosa, mentre la aggiudicataria ha incluso nella busta solo la richiesta e che detto certificato è stato acquisito agli atti solo dopo la scadenza dei termini per la presentazione delle offerte. Tale produzione doveva invece ritenersi necessaria dato che il progetto di investimenti proposto era di importo superiore al limite fissato dal bando al riguardo.

2) Violazione di legge ( art. 9, comma 4, della l.r n. 22/2006) ed eccesso di potere per violazione del principio della par condicio;

In via subordinata viene censurata l’introduzione nella selezione pubblica di un criterio arbitrario e ad personam, rappresentato dalla prevista attribuzione di 15 punti per la “condizione di attiguità ad una proprietà privata..”, punteggio che è risultato determinante per l’aggiudicazione, che era tale da poter favorire solo la controinteressata, che non risulta finalizzato ad alcun interesse pubblico e che addirittura sarebbe stato dichiaratamente introdotto per bilanciare il valore attribuito al criterio della priorità – e quindi in danno del ricorrente .

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Trieste e la controinteressata ed hanno controdedotto per il rigetto.

La controinteressata ha proposto ricorso incidentale deducendo i seguenti motivi:

1) Illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili degli atti di gara nella parte in cui sono stati attribuiti all’offerta delle parti ricorrenti e contro interessate i quindici punti previsti dalla lettera G dell’allegato A al Bando di selezione;
si sostiene che il punteggio premiale di 15 punti per il precedente concessionario non sarebbe attribuibile quando non si tratti di rinnovo ma di nuova concessione demaniale, con previsione di una nuova destinazione per il bene demaniale, nonchè quando le offerte non siano equiordinate, dovendosi in tal caso preferire l’offerta migliore.

2) Illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili della lettera G dell’allegato A per aver previsto la corresponsione di 15 punti all’offerta delle controparti e degli atti di gara che ne danno attuazione;
nell’assunto che trattandosi di nuova concessione e non di rinnovo tale norma non poteva essere prevista.

3) Illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili degli atti di gara nella parte in cui non è stata esclusa l’offerta delle controparti e le controparti stesse, per aver presentato un’offerta ineseguibile, incompleta e contenente una falsa rappresentazione della realtà;
nell’assunto che parte degli interventi proposti nel progetto della ricorrente non ricadono nell’area demaniale perché i servizi igienici e le docce sono ubicate nella parte di manufatto esistente ubicato in proprietà de Seeman e quindi non nella disponibilità giuridica della ricorrente, la cui offerta avrebbe dovuto essere esclusa per tale motivo.

4) Illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere degli atti di gara sotto vari profili, nella parte in cui attribuisce al progetto delle controparti 5 punti per lo standard qualitativo dei servizi ( lettera A dell’allegato A);
nell’assunto che data la come sopra asserita non realizzabilità dei servizi igienici l’offerta doveva ottenere a tale titolo punti 0 e non il punteggio minimo di 5, come invece attribuitole.

5) Illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere degli atti di gara sotto vari profili per non aver escluso l’offerta delle controparti e le parti stessa dalla gara sia per la mancata presentazione da parte del sig. M S della dichiarazione contenuta nell’allegato B2 al bando di gara sia per la mancata presentazione dell’offerta da parte dello stesso;
nell’assunto che le ricorrenti hanno designato come capogruppo il sig. M S in persona e non la società di cui è amministratore, ma che egli non ha partecipato alla gara.

6) Illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili dell’art. 9 del bando nella parte in cui al numero 5 della parte relativa all’offerta tecnica busta B impone illegittimamente la produzione del certificato rilasciato dall’Ufficio territoriale di Governo attestante il mancato accertamento dei tentativi di infiltrazione mafiosa;
nonché della disposizione contenuta nel capoverso successivo, nella parte ove illegittimamente dispone che la mancata produzione, a cura della parte privata, della citata certificazione comporti l’automatica esclusione dell’offerta dalla selezione;
si sostiene al riguardo che la certificazione suddetta non sarebbe mai rilasciata alla parte - nonostante questa possa richiederla – ma solo alla PA, ragion per cui tale prescrizione sarebbe illegittima. Inoltre sarebbe anche contraddittorio l’averla prescritta per i contratti di valore superiore ad € 154.937,07 mentre il canone di concessione non viene determinato ma rimandato a successiva quantificazione. Data la risultante situazione di incertezza la disposizione più sfavorevole alla parte privata dovrebbe essere annullata.

Il Collegio ritiene necessario procedere ad esaminare il primo motivo del ricorso principale in unione con il sesto motivo del ricorso incidentale, dato che la eventuale fondatezza di quest’ultimo esclude automaticamente quella della prima censura.

La questione poggia sui seguenti punti: a) il bando richiedeva a pena di esclusione l’inclusione nella busta B del “certificato rilasciato dall’Ufficio Territoriale del Governo della provincia di residenza dell’interessato o della sede della società richiedente attestante il mancato accertamento di tentativi di infiltrazione mafiosa ai sensi del D.lgs 490/04 ( per valore di contratto superiore a Euro 154.937,07). b) la controinteressata ha prodotto copia della domanda presentata alla Prefettura per il rilascio di tale certificato ed esso è stato poi inviato al Comune dalla Prefettura ed acquisito dalla commissione;
c) la mancanza di tale certificazione doveva, a tenore di bando, condurre alla esclusione della domanda della controinteressata a meno che, come dedotto con l’ultimo motivo del ricorso incidentale, tale prescrizione di bando non sia illegittima perché : d) la produzione del certificato prefettizio non potrebbe essere imposta alla parte privata, dal momento che a questa può solamente venir imposto di formulare la richiesta delle informazioni prefettizie relative a tentativi di infiltrazioni mafiose, dato che l’atto prefettizio non è poi rilasciabile alla parte privata ma unicamente all’amministrazione procedente, come in effetti avvenuto;
e) inoltre non vi sarebbe chiarezza circa l’effettiva obbligatorietà di tale certificazione, dato che il valore del contratto sarebbe dato dall’ammontare del canone di concessione annuale moltiplicato per il periodo di durata della concessione ma tale dato è allo stato indeterminato perché l’art. 2 ( rectius: 5) del bando non determina il canone di concessione rimandandolo alla redazione del disciplinare.

Ritiene quindi il Collegio che debba essere anzitutto chiarito se il certificato prefettizio in questione possa o meno essere rilasciato direttamente anche al privato che ne faccia richiesta.

Parte ricorrente principale argomenta che ciò si evincerebbe dall’art. 3, 2^ comma del