N. 03987/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01646/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1646 del 2011, proposto da:
Anas S.P.A, rappresentato e difeso dagli avv. G M, G C P, con domicilio eletto presso G M in Napoli, viale Kennedy N.25;

contro

Comune di San Giuseppe Vesuviano in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall'avv. R M, con domicilio eletto presso R M in Napoli, via S.Lucia,62;

per l'annullamento

ambiente: annullamento dell'ordinanza n. 1/2011 con la quale si dispone la rimozione "ad horas" di rifiuti solidi urbani

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di San Giuseppe Vesuviano in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 luglio 2012 il dott. Sergio Zeuli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 4 marzo 2011 e depositato il 25 marzo successivo ANAS S.p.A. in persona del suo Rappresentante Legale adiva questo Tribunale chiedendo l’annullamento dei provvedimenti in epigrafe indicati.

A tal proposito parte ricorrente esponeva le seguenti circostanze:

- tra le strade assegnate in gestione al Compartimento ANAS della Viabilità per la Campania rientra la S.S. 268 del Vesuvio;

- in data 31 gennaio 2011 perveniva al Compartimento la nota del comune di San Giuseppe Vesuviano con cui si trasmetteva l’ordinanza indicata in epigrafe che ordinava di provvedere ad horas alla rimozione dei rifiuti sulla sede stradale della S.S. 268.

Tanto premesso deduceva le seguenti illegittimità avverso il provvedimento impugnato: a) violazione dell’art.145 c.p.c. b) violazione dell’art.257 d. lgs.152/2006;
eccesso di potere per difetto di istruttoria;
c) violazione dell’art.192 del d. lgs.152/2006 e degli artt.2 D. Lvo 143/94 e 7 L.178/2002;
d) violazione dell’art.50 d. lgs.267/00 ed eccesso di potere per travisamento dei presupposti.

Si costituiva l’amministrazione intimata, contestando l’avverso dedotto e chiedendo il rigetto del ricorso.

All’udienza odierna, dopo le conclusioni dei difensori, come da verbale, la causa veniva spedita in decisione.

DIRITTO

Il Collegio ritiene di confermare, in relazione ai punti in diritto, quanto già ritenuto in una precedente decisione (Sentenza n.2800/2011 Tar Campania Sez. V) avente ad oggetto analoga fattispecie.

Il ricorso è fondato in relazione ai dedotti profili di violazione dell’art. 192 D.L. vo n. 152/2006, in relazione agli artt. 7 ed 8 della L. n. 241/1990 ed in relazione all’art. 3 della L. n. 241 del 1990.

In relazione alla censura con cui la società ricorrente lamenta l’omessa comunicazione dell’avviso dell’avvio del procedimento con la conseguente inosservanza delle regole che garantiscono la partecipazione dell’interessato all’istruttoria amministrativa si deve ritenerne la fondatezza perché, nella fattispecie, anche in relazione alla obiezione sollevata dalla società ricorrente circa la mancanza di ogni suo coinvolgimento, a qualsiasi titolo, nell’illecito ambientale contestato, necessitava consentirle di partecipare in contraddittorio agli accertamenti ed alle verifiche per individuare una soluzione tecnica e logistica per la rimozione dei rifiuti depositati in maniera incontrollata sull’area e la messa in sicurezza della stessa.

Il Collegio condivide quanto rilevato in giurisprudenza secondo la quale il ricorso allo strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente (o anche avente soltanto valenza “ambientale”), giustifica l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento unicamente in presenza di un’”urgenza qualificata”, in relazione alle circostanze del caso concreto, che deve essere debitamente esplicitata in specifica motivazione sulla necessità e l’urgenza di prevenire il grave pericolo alla cittadinanza (Cfr.: T.A.R. Campania, Sez. V, 3.2.2005, n. 764), anche perché sussiste un rapporto di conflittualità e di logica sovraordinazione tra l’esigenza di tutela immediata della pubblica incolumità e l’esigenza del privato inciso dall’atto amministrativo di avere conoscenza dell’avvio del procedimento (Cfr: T.A.R. Marche, 25 gennaio 2002, n. 97;
T.A.R. Toscana, Sez. II, 14 febbraio 2000, n. 168);
ciò in quanto il principio partecipativo alla base della comunicazione di avvio del procedimento ha carattere generalizzato ed impone, alla luce delle regole fissate dall’art. 7 L. n. 241/1990, che l’invio di essa abbia luogo in tutte quelle situazioni nelle quali la possibilità di coinvolgere il privato non sia esclusa da esigenze di celerità che caratterizzano la fattispecie e che devono essere puntualmente esplicitate nel provvedimento in concreto adottato.

Pertanto, non accennandosi nell’impugnata ordinanza a quali siano stati i motivi di urgenza che abbiano reso obiettivamente impossibile la comunicazione di avvio del procedimento, non sussisteva alcuna concreta ragione, per adottare il provvedimento impugnato, in assoluta carenza di contraddittorio e senza il diretto coinvolgimento della società interessata che, nel caso di specie, sarebbe stato quanto mai opportuno, per consentirgli di dimostrare l’estraneità di qualsiasi elemento di colpevolezza a suo carico.

Inoltre, in relazione alla censura nella quale è stata dedotta la violazione dell’art. 192 D.L. vo n. 152/2006, stavolta in relazione all’art. 3 della L. n. 241 del 1990, come la giurisprudenza ha evidenziato in numerose occasioni (ex multis, Cfr: T.A.R. Campania, sez. V, 6 ottobre 2008, n. 13004), in caso di rinvenimento di rifiuti da parte di terzi ignoti, il proprietario o comunque il titolare in uso di fatto del terreno non può essere chiamato a rispondere della fattispecie di abbandono o deposito incontrollato di rifiuti sulla propria area se non viene individuato a suo carico l’elemento soggettivo del dolo o della colpa, per cui lo stesso soggetto non può essere destinatario di ordinanza sindacale di rimozione e rimessione in pristino (Cfr: T.A.R. Campania, Sez. I;
19 marzo 2004, n. 3042, T.A.R. Toscana, 12 maggio 2003, n. 1548, C. di S., IV Sez. 20 gennaio 2003, n. 168).

Tanto perché l’art. 14 D.L. vo 5 febbraio 1997, n. 22, in tema di divieto di abbandono incontrollato sul suolo e nel suolo, oltre a chiamare a rispondere dell’illecito ambientale l’eventuale “responsabile dell’inquinamento”, accolla in solido anche al proprietario dell’area la rimozione, l’avvio a recupero o lo smaltimento dei rifiuti ed il ripristino dello stato dei luoghi, ma ciò solo nel caso in cui la violazione fosse imputabile a titolo di dolo o di colpa (Cfr. T.A.R. Lombardia, Sez. I, 26 gennaio 2000, n. 292 e T.A.R. Umbria 10 marzo 2000, n. 253).

Il Collegio non ignora quella giurisprudenza (Cfr. T.A.R. Puglia, Lecce,18 giugno 2008, n. 487) per la quale la rimozione dei rifiuti abbandonati su aree di pertinenza delle autostrade spetta al concessionario in quanto la normativa del Codice della Strada (art. 14, D.L. vo 30 aprile 1992, n. 285) si pone in rapporto di specialità rispetto alle disposizioni del Codice dell’ambiente (art. 192, D.L.vo 3 aprile 2006, n. 152), tuttavia, nel caso di specie, il Comune intimato ha adottato l’impugnata ordinanza con espresso e testuale richiamo all’art. 192, comma 3, del D.L.vo n. 152 del 3.4.2006, con la conseguenza che il potere esercitato resta condizionato ai presupposti ed agli effetti previsti da tale normativa.

Inoltre, in sede applicativa la giurisprudenza ha rilevato che: <<
Il dovere di diligenza, che fa capo al titolare del fondo, non può arrivare al punto di richiedere una costante vigilanza, da esercitarsi giorno e notte, per impedire ad estranei di invadere l’area e, per quanto riguarda la fattispecie regolata dall’art. 14 citato di abbandonarvi rifiuti. La richiesta di un impegno di tale entità travalicherebbe oltremodo gli ordinari canoni della diligenza media (o del buon padre di famiglia) che è alla base della nozione di colpa, quando questa è indicata in modo generico, come nella specie, senza ulteriori specificazioni >>
(ex plurimis: C. di S., Sez. V, 8.3.2005, n. 935;
T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 5.8.2008, n. 9795).

Nel caso di specie le caratteristiche del bene ed, in particolare, la sua estensione e la sua difficile controllabilità, sono tali da non fare emergere in termini obiettivi i necessari elementi di colpevolezza a carico della società ricorrente.

Tale rigorosa disciplina trova conferma nel sistema normativo attualmente vigente, quale quello del D.L. vo n. 152/2006 in tema di ambiente. In siffatto disposto normativo tutto incentrato su una rigorosa tipicità dell’illecito ambientale, alcun spazio v’è per una responsabilità oggettiva, nel senso che - ai sensi dell’art. 192 - per essere ritenuto responsabile delle violazione dalla quale è scaturita la situazione di inquinamento, occorre quantomeno la colpa. E tale regola di imputabilità a titolo di dolo o colpa non ammette eccezioni anche in relazione ad un’eventuale responsabilità solidale del proprietario dell’area ove si è verificato l’abbandono ed il deposito incontrollato di rifiuti sul suolo e nel suolo.

Nel caso in esame, non emerge, come sovente accade la possibilità di risalire all’autore materiale dell’abbandono dei rifiuti sulla piazzola autostradale in questione e, non facendosi cenno nell’ordinanza impugnata ad accertamenti o a verifiche dai quali emerga che l’abbandono dei rifiuti sia ascrivibile alla società ricorrente, se ne fa derivare una responsabilità di quest’ultima per culpa in vigilando, per la mera qualità di concessionaria della rete autostradale con obbligo di manutenzione della stessa.

Ciò non è ammissibile. A diversamente ritenere verrebbe a configurarsi in capo al gestore un inesigibile obbligo di garanzia in concreto, per la mera qualità di custode, obbligo che, tuttavia, in quanto riconducibile ad una responsabilità oggettiva, esula dal dovere di custodia di cui all’art. 2051 cod. civ. il quale consente sempre la prova liberatoria in presenza di caso fortuito (da intendersi in senso ampio, comprensiva anche del fatto del terzo e della colpa esclusiva del danneggiato).

Conclusivamente, ogni altra censura assorbita, il ricorso è fondato e deve essere accolto, con il conseguente annullamento dell’impugnata ordinanza e con salvezza per le ulteriori determinazioni amministrative che il Comune dovrà adottare, tenendo conto che, in questa materia, necessitano comunicazione di avvio del procedimento ed istruttoria adeguata, svolta in contraddittorio delle parti.

Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese giudiziali.