TAR Catania, sez. I, sentenza 2024-03-04, n. 202400822

Pubblicato il 04/03/2024

N. 00822/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01756/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1756 del 2020, proposto da
Iliad Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dapprima dagli avvocati F P, F C e V M e poi dagli avvocati F P e V M, con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo PEC dell’avvocato F P fpacciani@legalmail.it e con domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato G A A, in Catania, Viale Venti Settembre, 66;

contro

Comune di Forza d’Agrò, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;

nei confronti

ARPA

Sicilia - Agenzia Regionale Protezione Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, presso i cui uffici domicilia in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

CK Hutchison Networks Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio digitale eletto presso l’indirizzo PEC giuseppesartorio@avvocatinapoli.legalmail.it;

per l'annullamento, previa sospensione cautelare,

- del provvedimento del Comune di Forza D’Agrò del 23 settembre 2020 (prot. n. 5526) avente ad oggetto “Segnalazione certificata di inizio attività ai sensi dell’art. 87 bis del D.lgs. n. 259/2003) relativamente a modifica/installazione Stazione Radio Base per rete di telefonia mobile di Iliad Italia S.P.A. nella Frazione di Scifi in Via Risorgimento 19 Foglio 2 Mappale n. 42, assunta al prot. 5041 del 03.09.2020 del Comune di Forza d’Agrò – Riscontro nota Prot. 5441/2020”;

- dell’art. 4, lett. a) del “Regolamento per la disciplina dell’installazione degli impianti per le telecomunicazioni e radiotelevisione” nella parte in cui prevede, a seguito delle modifiche apportate con Deliberazione del Consiglio Comunale n. 5/2018, il “ divieto di installazione di antenne di impianti per le telecomunicazioni radiotelevisione all’interno del centro urbano della Frazione Scifi del Comune di Forza d'Agrò ”;

- di tutti gli atti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, ancorché non conosciuti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’

ARPA

Sicilia - Agenzia Regionale Protezione Ambiente e di CK Hutchison Networks Italia S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2023 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 23 novembre 2020 e depositato in data 26 novembre 2020

In data 3 settembre 2020, la società ricorrente ha inviato via PEC al Comune e all’

ARPA

Sicilia - Sede Provinciale di Messina una SCIA ex art. 87- bis D.Lgs. n. 259/2003 per la realizzazione di modifiche ad un’infrastruttura preesistente (c.d. stazione radio base) - di proprietà della società CK Hutchison Networks Italia S.p.a. e presso cui è attualmente attivo l’operatore WindTre - sita in Forza d’Agrò presso Via Risorgimento n. 19;
ulteriori informazioni in merito all’intervento proposto sono state comunicate in data 9 settembre 2020.

A seguito della SCIA e della suddetta documentazione, in data 10 settembre 2020 la società ricorrente ha ottenuto dall’

ARPA

Sicilia il parere favorevole in relazione al rispetto dei limiti previsti per le emissioni elettromagnetiche dal D.P.C.M. 18 luglio 2003.

Tuttavia, in data 23 settembre 2020 il Comune ha negato l’autorizzazione alla realizzazione dell’intervento, limitandosi ad affermare che la “ pratica edilizia presentata risulta in contrasto con il Regolamento Comunale approvato con deliberazione di Consiglio Comunale n. 05 del 03.05.2018, il quale dispone divieto assoluto all’interno del centro urbano ” e che il Comune “ non è dotato di nessun Piano Regolatore Generale, nessun titolo risulta essere allegato ecc., tale che non consentire nessun tipo di istruttoria ”.

A fronte del diniego opposto, in data 6 ottobre 2020, allo scopo di evitare di dover far valere le proprie ragioni in sede giudiziale, la società ricorrente ha chiesto al Comune intimato di annullare il provvedimento di diniego e consentire il perfezionamento del titolo abilitativo necessario alla realizzazione dell’intervento;
tuttavia, pur a fronte delle ragioni indicate a supporto del diritto all’ottenimento del titolo abilitativo necessario per la realizzazione dell’intervento, nessuna ulteriore comunicazione è stata inviata dal Comune intimato.

1.1. Il Comune di Forza d’Agrò non si è costituito in giudizio.

1.2. Si è costituita in giudizio CK Hutchison Networks Italia S.p.a. chiedendo l’accoglimento del ricorso e della previa domanda cautelare.

1.3. Con ordinanza 22 dicembre 2020, n. 902 è stata accolta la domanda cautelare.

1.4. Con atto depositato in data 25 settembre 2023

ARPA

Sicilia ha eccepito la propria carenza di legittimazione passiva, concludendo per una pronuncia di estraneità.

1.5. In vista della celebrazione dell’udienza di discussione la società ricorrente Iliad Italia S.p.a. ha depositato memoria mentre CK Hutchison Networks Italia S.p.a. ha depositato documenti e memoria.

1.6. CK Hutchison Networks Italia S.p.a. e Iliad Italia S.p.a., con depositi - rispettivamente - in data 23 novembre 2023 e in data 4 dicembre 2023, hanno chiesto il passaggio in decisione della causa.

1.7. All’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2023, presente l’Avvocatura erariale per l’

ARPA

Sicilia, come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare deve essere disposta l’estromissione dal giudizio di

ARPA

Sicilia posto che, in aderenza al carattere impugnatorio del processo amministrativo, la legittimazione passiva deve essere riferita all'Amministrazione che ha effettivamente emesso l'atto amministrativo di cui il ricorrente chiede l’annullamento (arg. ex Cons. Stato, sez. IV, 11 giugno 2015, n. 2857) che, nel caso in esame, è il Comune di Forza d’Agrò.

2. La società ricorrente ha affidato il gravame ai seguenti motivi (in sintesi):

- con il primo sono stati dedotti i vizi di Incompetenza e insussistenza di base giuridica all’applicazione di un divieto di installazione di impianti all’interno del centro abitato: violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e ss. D.Lgs. 259/2003 e degli artt. 4, 8 e 14 Legge 36/2001. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per irragionevolezza, illogicità, disparità di trattamento. Violazione dei principi di proporzionalità, non discriminazione e concorrenza. Difetto di istruttoria e motivazione. Incompetenza .

Per l’esponente l’applicazione, come nel caso di specie, di un divieto di installazione degli impianti all’interno di un intero centro urbano è illegittimo sotto molteplici profili, con conseguente illegittimità derivata del diniego oggetto dell’odierno gravame.

In primo luogo, l’intervento del Comune esorbita dai limiti in materia di impianti trasmissivi posti dalla legge n. 36/2001, anche secondo consolidata giurisprudenza.

L’illegittimità di un divieto generalizzato di installazione degli impianti trasmissivi all’interno del centro urbano costituisce, inoltre, una diretta conseguenza della qualifica di tali impianti come opere di urbanizzazione primaria (art. 86 D.Lgs. n. 259/2003), in quanto tali compatibili con qualsiasi zona del territorio.

Considerato che i provvedimenti impugnati si limitano ad applicare pedissequamente un divieto generalizzato e ingiustificato di installazione di impianti radiomobili sull’intero centro urbano della frazione di Scifi, essi si risolvono a loro volta in un illegittimo divieto di realizzazione dell’intervento progettato dalla società ricorrente, in palese contrasto con gli obblighi di legge e con la relativa elaborazione giurisprudenziale;

- con il secondo sono stati dedotti i vizi di Mancata preventiva comunicazione di un preavviso di diniego: violazione e falsa applicazione degli artt. 87 e ss. D.Lgs. 259/2003, dell’art. 10-bis Legge 241/1990 e dell’art. 13 della L.R. Sicilia n. 7/2019. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. Violazione dei principi di proporzionalità, non discriminazione e concorrenza. Difetto di istruttoria e motivazione. Incompetenza .

Per la deducente, nei procedimenti avviati su istanza di parte, anche tramite SCIA, un’eventuale opposizione dell’Amministrazione comunale deve essere preceduta dal preavviso di diniego ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 e dell’art. 13 della legge Reg. Sic. n. 7/2019;
sul punto, la giurisprudenza è pacifica.

Nel caso di specie il provvedimento adottato dall’Amministrazione Comunale non è stato preceduto da alcun preavviso di diniego che indicasse le ragioni che potevano condurre al provvedimento negativo, concedendo alla società ricorrente il termine per presentare memorie od osservazioni conformemente a quanto previsto dall’art. 10-bis della legge n. 241/1990, oltre che dall’art. 13 della legge Reg. Sic. n. 9/2019.

La violazione del suddetto obbligo rende illegittimo, anche sotto questo profilo, il provvedimento impugnato;

- con il terzo sono stati dedotti i vizi di Difetto di istruttoria del provvedimento di diniego adottato dal Comune: Violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e ss. D.Lgs. 259/2003, dell’art. 3 della Legge n. 241/1990 e dell’art. 3 della L.R. Sicilia n. 7/2019. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche e, in particolare, per ingiustizia manifesta, irragionevolezza, illogicità e disparità di trattamento. Violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, non discriminazione e concorrenza. Difetto di istruttoria e motivazione. Incompetenza .

Per la società ricorrente ulteriore profilo di illegittimità degli atti impugnati è identificabile nei molteplici profili di carenza istruttoria che caratterizzano il diniego opposto dal Comune.

Il provvedimento del Comune del 23 settembre 2020, infatti, giustifica il divieto di installazione degli apparati anche in considerazione del fatto che “ il Comune di Forza d’Agrò non è dotato di nessun Piano Regolatore Generale ”, ciò che non esimeva quest’ultimo dal condurre la necessaria istruttoria sulla SCIA e sulla documentazione presentata a sostegno della realizzazione dei lavori, posto che l’adozione del P.R.G. e di una disciplina urbanistica relativa all’insediamento degli impianti non costituisce una condizione o pre-requisito per l’installazione di apparati trasmissivi, la cui natura di opere di urbanizzazione primaria (art. 86 D.Lgs. n. 259/2003) rende gli stessi compatibili con qualsiasi area del territorio comunale.

Peraltro, l’illegittimità dell’operato del Comune nel caso di specie è confermata anche dal fatto che l’Amministrazione, mediante l’approvazione del regolamento impianti, si è dotata di una regolamentazione specifica, la quale disciplina compiutamente tutte le fasi del procedimento autorizzatorio per la realizzazione di siffatti interventi e prevede espressamente che “ il Comune procede all'istruttoria della pratica secondo le modalità e le procedure di cui all'articolo 87 del D.Lgs. 259/2003 […]” (art. 11).

In secondo luogo, l’Amministrazione ha imputato il mancato svolgimento dell’istruttoria al fatto che “ nessun titolo risulta allegato ”, ma il riferimento operato dal Comune è del tutto oscuro e non consente di comprendere a cosa volesse riferirsi, circostanza di per sé sufficiente a considerare illegittimo il provvedimento avversato.

In ogni caso, per la deducente, la realizzazione di interventi di adeguamento ex art. 87- bis D.Lgs. n. 259/2003 non richiede l’ottenimento di titoli o documenti ulteriori rispetto a quelli indicati agli artt. 86 e ss. del D.Lgs. n. 259/2003 (in particolare, nel Modello B dell’Allegato 13 al D.Lgs. n. 259/2003), debitamente presentati senza che il Comune abbia sollevato al riguardo alcuna contestazione (risultando precluso ogni aggravamento ingiustificato del procedimento di rilascio del titolo autorizzatorio).

Per mero scrupolo, la società ricorrente ha osservato come sia irrilevante che la SCIA presentata da non fosse corredata dal parere dell’