N. 09551/2012 REG.PROV.COLL.

N. 03657/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3657 del 2012, proposto da:
Gestione Servizi Integrati s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti S C e S S, con domicilio eletto presso S C in Roma, via Giulio Caccini,1;

contro

Ministero dell’Economia e delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, rappresentati e difesi ope legis dall'Avvocatura generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

B Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Gai, Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso Enrico Gai in Roma, via degli Scipioni, 288;

per l'annullamento

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura di gara del servizio di vettovagliamento presso le mense, in favore della B Italia s.r.l., comunicato in data 12 aprile 2012 con la nota prot. 64010;

- del bando di gara pubblicato in G.U.R.I. n. 111 in data 21 settembre 2011;

- della lettera di invito prot. 163764, in data 21 ottobre 2011;

- di tutti i verbali della Commissione di gara;

- di tutti i verbali della Commissione di valutazione;

- degli atti di nomina delle Commissioni (di Gara e di Valutazione) con atto dispositivo n. 2157 e 2158 in data 13.12.2011;

- delle note prott. 72482, 72492, 72484 e 72489, con le quali l’amministrazione ha comunicato l’intento di addivenire all’avvio del servizio oggetto dell’appalto in data 14 maggio 2012;

- di ogni altro atto presupposto e/o antecedente e/o connesso e/o conseguenziale;

- del contratto di appalto, ove stipulato;

- nonché per il risarcimento del danno per equivalente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e della società controinteressata;

Visto il ricorso incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del giorno 17 ottobre 2012 il Cons. S M;

Uditi gli avv.ti di cui al verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 111 in data 21 settembre 2011, la Guardia di Finanza - Reparto tecnico logistico amministrativo degli Istituti di istruzione, Ufficio amministrazione - indiceva una gara a procedura ristretta per l’affidamento del servizio di catering completo presso le mense dei reparti amministrati suddiviso in 8 lotti, per un periodo di 36 mesi ed un importo complessivo di euro 14.040.000,00.

Con lettera di invito prot. 163764, in data 21 ottobre 2011, la Stazione appaltante invitava la Gestione Servizi Integrati a presentare offerta.

Alla Lettera di Invito venivano allegati il Capitolato d’Oneri, le Condizioni Tecniche, nonché il Capitolato concernente la composizione dei principali pasti e grammature medie degli ingredienti.

La ricorrente presentava offerta per i lotti, 2, 3, 4, 5 e 8, risultando, all’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, seconda classificata nella graduatoria finale, come si evince dal verbale di gara in data 30 marzo 2012.

Con comunicazione prot. n. 64010, inviata in data 12 aprile 2012, l’amministrazione comunicava alla ricorrente di avere provveduto ad aggiudicare definitivamente tutti i Lotti in gara alla società B Italia s.r.l.(in Ati con Copra s.p.a. nel lotto n. 1, e con Pastore s.r.l. nel lotto n. 5).

A seguito di istanza di accesso agli atti (più volte reiterata a causa dell’incompletezza della documentazione inizialmente fornita), GSI inviava alla stazione appaltante la comunicazione prevista dall’art. 243 – bis del Codice dei Contratti, e la diffidava, altresì dallo stipulare il contratto con B.

Nel frattempo, l’amministrazione decideva, autonomamente, di sospendere la procedura in corso, al fine di condurre ulteriori verifiche.

Con il presente ricorso, la società ha quindi dedotto:

I.1.) VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI CUI ALL’ART. 84 DEL D.LGS. N. 163/2006 SECONDO CUI LA NOMINA DEI COMMISSARI E LA COSTITUZIONE DELLA COMMISSIONE DEVONO AVVENIRE DOPO LA SCADENZA DEL TERMINE FISSATO PER LA PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO E IMPARZIALITÀ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA.

A norma del Codice dei contratti, la nomina della Commissione giudicatrice deve avvenire dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte (nella fattispecie, fissato al 18.12.2011).

Nel caso di specie, la nomina della Commissione di gara è stata effettuata dal Comandante del Reparto con atto dispositivo n. 2157 in data 13.12.2011, antecedentemente al termine di presentazione delle offerte e, quindi, in palese violazione dell’art. 84, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006.

Analogamente, anche la nomina della Commissione tecnica di valutazione, prevista dall’art. 6 della Lettera di Invito (dalla ricorrente peraltro ritenuta illegittima), disposta nella medesima data (atto dispositivo n. 2158), è avvenuta in violazione di siffatta disposizione.

II.1) VIOLAZIONE DELL’ART. 84 DEL D.LGS. N. 163/2006. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO SECONDO CUI LA COMMISSIONE GIUDICATRICE DI GARE D’APPALTO, COSTITUENTE UN COLLEGIO PERFETTO CHE DEVE OPERARE CON IL PLENUM DEI SUOI COMPONENTI, NON PUÒ DELEGARE AD ALTRI LA VALUTAZIONE DELLE OFFERTE. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO E IMPARZIALITÀ DELL’AZIONE AMMINISTRATIVA, NONCHÉ DEI PRINCIPI INFORMATORI DELLE PROCEDURE DI GARA.

E’ ormai immanente nel nostro ordinamento il principio della composizione prettamente tecnica della Commissione di gara.

Giurisprudenza e dottrina ammettono che la Commissione medesima possa essere affiancata da consulenti esterni a condizione che a questi ultimi non vengano conferiti poteri decisori.

Nel caso di specie, accanto ad una Commissione di Gara, è stata nominata anche una Commissione di Valutazione, quest’ultima peraltro prevista dalla lettera di invito, all’art. 6, come l’organo cui demandare non solo la valutazione tecnica delle offerte, ma anche la “valutazione finale complessiva”, con la formulazione della graduatoria di merito.

In sostanza, sono state create due commissioni, nell’ambito delle quali la c.d. Commissione tecnica, ha autonomamente proceduto all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche (e la relativa documentazione), nonché alla successiva valutazione delle offerte medesime.

III.1) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 83 DEL D.LGS. N. 163/2006.

Come precisato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (cfr., in particolare, la decisione 24 gennaio 2008 – in causa C-532/2006), tutti gli elementi presi in considerazione dall’autorità aggiudicatrice per identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro importanza relativa, debbono essere resi noti ai potenziali offerenti, già nel momento in cui presentano le offerte.

Con la conseguenza che l’autorità medesima non può applicare regole di ponderazione o sottocriteri per i criteri di aggiudicazione che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti.

Tale precetto ha poi trovato riscontro normativo all’interno del nostro ordinamento, con la modifica apportata all’art. 83, comma 4, dal c.d. terzo correttivo al Codice dei Contratti.

Nel caso di specie la Lettera di Invito si limitava a correlare alcune “componenti” generali dell’offerta (ad esempio tipologia dei menù, organizzazione del personale, qualità dei prodotti etcc.) a coefficienti numerici, senza tuttavia indicare quali aspetti di tali componenti avrebbero influito sulla modulazione concreta del punteggio.

In pratica, è stata la Commissione (di Valutazione) ad individuare (dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica) subcriteri specifici ai fini dell’attribuzione del punteggio.

IV.1) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 3 DELLA L. N. 241/)0. CARENZA DI MOTIVAZIONE DELLE VALUTAZIONI TECNICHE DELLA COMMISSIONE DI GARA.

Peraltro, considerando i soli criteri della Lettera di invito, questi sono formulati ad un livello talmente generale che, da soli, non avrebbero mai potuto integrare, in correlazione al punteggio previsto, l’idonea motivazione richiesta, al riguardo, da costante giurisprudenza.

V.1.) VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI UNICITÀ DELLA COMMISSIONE DI GARA NELLE OPERAZIONI DI VALUTAZIONE DELLE OFFERTE, NONCHÉ VIOLAZIONE DELL’ART. 6 DELLA LETTERA DI INVITO.

Le due Commissioni di gara, e di valutazione, hanno proceduto, rispettivamente, alla valutazione delle offerte economiche e tecniche. E’ cioè avvenuto che, a differenza di quanto previsto dalla Lettera di invito, la Commissione di “valutazione” abbia proceduto alla sola valutazione delle offerte tecniche. Poi, in data 21 marzo 2012, la Commissione “di gara” si è riunita per la lettura del punteggio dell’offerta tecnica e dal verbale, in pari data, risultano i punteggi numerici attribuiti alle offerte tecniche e le percentuali di sconto. Al verbale della Commissione di gara risultano allegati il “verbale della Commissione tecnica” e le offerte economiche di tutti i partecipanti.

In data 30 marzo 2012, la medesima Commissione di gara si è riunita per attribuire il punteggio all’offerta economica.

In sostanza, le operazioni di gara, sono state affidate a due Commissioni distinte, che hanno operato separatamente ed autonomamente.

VI.1 VIOLAZIONE DELL’ART. 97 DELLA COSTITUZIONE, NONCHÉ DELL’INTERESSE PUBBLICO AL CORRETTO SVOLGIMENTO DELLE GARE PUBBLICHE.

Dai verbali di gara risulta altresì che il controllo della documentazione amministrativa è stato effettuato dalla Commissione di Gara che, peraltro, ha redatto i verbali in maniera lacunosa,.

Ad esempio, pur rilevando la carenza di documenti richiesti dal bando nel plico presentato da alcune società, ha poi deciso di ammetterle con riserva senza nemmeno precisare di quali concorrenti si trattasse (verbale del 20.10.2011).

Nella seduta successiva, del 19 dicembre, non vi è poi riferimento alcuno all’avvenuta verifica dei documenti delle società ammesse con riserva né alcuna esplicita determinazione al riguardo.

Infine, la Commissione non si è mai peritata di indicare, tra il 20 ottobre 2012 e 5 aprile 2012, le misure di cautela adottate al fine di garantire l’integrità della documentazione presentata dai concorrenti.

Parte ricorrente, nell’ipotesi in cui non riesca ad ottenere la reintegrazione specifica, con conseguente rinnovazione delle operazioni di gara, domanda altresì, in via subordinata, il risarcimento del danno per equivalente.

In particolare, ha articolato le seguenti voci di danno:

- danno emergente, consistente nelle spese di partecipazione alla gara (euro 50.000,00);

- lucro cessante, consistente nella percentuale forfetaria ovvero effettiva di utile che avrebbe conseguito ove si fosse aggiudicata l’appalto (euro 311.255,222);

- danno curriculare, calcolato nella misura dell’1% del valore dell’appalto (euro 140.000,00).

Si sono costituiti, per resistere, l’amministrazione intimata e la società B s.r.l..

Quest’ultima, altresì, ha proposto ricorso incidentale avverso l’ammissione di GSI alla gara.

Ha in particolare dedotto:

1) VIOLAZIONE ED ERRONEA APPLICAZIONE DELL’ART. 75,