TAR Ancona, sez. I, sentenza 2010-06-07, n. 201001224

N. 01224/2010 REG.SEN.

N. 00550/1992 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 550 del 1992, proposto da:
UNITA’ SANITARIA LOCALE N. 12 della REGIONE MARCHE, con sede in Ancona, in persona dell’amministratore straordinario, rappresentato e difeso dall’avv. M J, presso il medesimo elettivamente domiciliato in Ancona al Corso Garibaldi n. 124;

contro

- il MINISTERO dei LAVORI PUBBLICI, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Ancona, presso il cui ufficio, alla Piazza Cavour n. 29, è domiciliato ex lege;

- la REGIONE MARCHE, in persona del Presidente pro-tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti di

s.p.a.

GIUSEPPE

De MICHELI &
C. in liquidazione e concordato, corrente in Firenze, in persona del liquidatore e del curatore del concordato, rappresentati e difesi dagli avv.ti Giulio Bernini e Rodolfo Berti, presso il secondo elettivamente domiciliati in Ancona al Corso Garibaldi n. 119;

per l'annullamento

del decreto del Ministro dei Lavori Pubblici, Div. I^ Sez. I^ n. 223 del 20 febbraio 1992 con cui è stato accolto il ricorso proposto dalla s.p.a. G D M &
C. contro la U.S.L. n. 12 di Ancona in ordine alla determinazione del computo revisionale relativo ai prezzi contrattuali dei lavori di costruzione di impianti termici, di condizionamento, idro-sanitari e gas del 3° lotto 2° stralcio del nuovo ospedale generale regionale in località Torrette di Ancona, nonché di ogni atto presupposto, connesso e conseguente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dei Lavori Pubblici e della s.p.a. G D M &
C. in liquidazione e concordato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 aprile 2010 il dott. Giuseppe Daniele e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con deliberazione 31.1.1985 n. 139/I il Comitato di Gestione della U.S.L. n. 12 di Ancona approvava lo stato finale della revisione prezzi dei lavori relativi agli termici, di condizionamento, idro-sanitari e gas effettuati dalla s.p.a. G D M &
C. nell’ambito del progetto esecutivo del 3° lotto, 2° stralcio delle opere per la costruzione del nuovo ospedale generale regionale in località Torrette di Ancona, di cui alla perizia di assestamento approvata con la precedente deliberazione 31.1.1985 n. 138;
con il medesimo provvedimento veniva liquidata all’impresa la somma di £. 577.251, in aggiunta all’importo di £. 12.381.251 già erogato a titolo di compenso revisionale.

Avverso la suddetta deliberazione 31.1.1985 n. 139/I l’impresa ha proposto ricorso gerarchico improprio al Ministero dei Lavori Pubblici, assumendo che il calcolo del compenso revisionale era stato erroneamente effettuato presupponendo uno sviluppo “lineare” dei lavori anziché quello “reale” ed effettivo, risultante dall’avanzamento degli stessi.

Il ricorso è stato accolto con decreto del Ministro dei Lavori Pubblici Div. I^ Sez. I^ n. 223 del 20 febbraio 1992, che ha recepito il parere della Commissione ministeriale per la revisione dei prezzi contrattuali delle opere pubbliche, ad avviso della quale nella elaborazione della revisione dei prezzi contrattuali doveva trovare applicazione l’andamento reale dei lavori, quale risultante dai documenti contabili.

Il provvedimento è stato impugnato dalla U.S.L. n. 12 di Ancona, con atto notificato il 18.4.1992, depositato il 28.4.19992, che ne ha chiesto l’annullamento, deducendo i seguenti motivi:

1) Difetto di giurisdizione dell’autorità amministrativa adita in via gerarchica contro la determinazione del “quantum” dovuto in tema di revisione dei prezzi. Eccesso di potere e difetto di motivazione del decreto impugnato.

2) Violazione dell’art. 4 D.L.C.P.S. 6 dicembre 1947, n. 1501, ratificato con modificazioni dalla L. 9 maggio 1959, n. 329. Eccesso di potere e mancanza di presupposti.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 17 L. 10 dicembre 1981, n. 741 sulla accelerazione delle procedure per la esecuzione di opere pubbliche.

4) Falsa applicazione degli artt. 1 e 4 del D.L.C.P.S. 6 dicembre 1947, n. 1501, mancanza di presupposti, eccesso di potere.

5) Violazione dell’art. 4 del D.L.C.P.S. 6 dicembre 1947, n. 1501 e leggi successive sotto altro aspetto, eccesso di potere per difetto di motivazione e per mancanza dei presupposti.

6) Violazione dell’art. 4 del D.L.C.P.S. 6 dicembre 1947, n. 1501 sull’altro aspetto per mancata impugnativa dell’atto relativo. Mancanza di presupposti per una decisione.

7) Indeterminatezza della decisione impugnata per incertezza degli atti impugnati e dei presupposti, eccesso di potere.

Si sono costituiti in giudizio il Ministero dei Lavori Pubblici e la s.p.a. G D M &
C. in liquidazione e concordato, che hanno dedotto la infondatezza dei motivi del ricorso, concludendo per la reiezione.

DIRITTO

1.- Il Collegio deve anzitutto disattendere l’eccezione formulata dalla s.p.a. G D M &
C. in liquidazione e concordato, secondo la quale il ricorso dovrebbe essere ritenuto inammissibile in quanto proposta da soggetto non legittimato, non essendo stata prodotta copia del provvedimento con cui l’amministratore straordinario della U.S.L. n. 12 di Ancona ha autorizzato la proposizione del gravame.

Contrariamente a quanto asserito dalla società controinteressata, infatti, tale provvedimento (decisione n. 1145 del 4.4.1992) risulta ritualmente acquisito agli atti del presente giudizio.

2.- Possono quindi essere esaminate le censure prospettate con il ricorso.

Con il primo motivo viene dedotto il difetto di giurisdizione (recte: l’incompetenza) dell’autorità amministrativa adita in via gerarchica contro la determinazione del “quantum” dovuto in tema di revisione prezzi, assumendo che nella fattispecie il diritto della società appaltatrice alla revisione dei prezzi sarebbe stato oggetto di espresso riconoscimento da parte della P.A., residuando la controversia in punto di “quantum”, dal che deriverebbe la giurisdizione dell’A.G.O. (vertendosi in materia di diritti soggettivi perfetti), con conseguente impossibilità per la s.p.a. G D M &
C. di avvalersi del rimedio amministrativo costituito dal ricorso ex art. 4 del D.L.C.P.S. 6 dicembre 1947, n. 1501.

La censura è infondata. Osserva il Collegio che la contestazione sollevata in sede di ricorso gerarchico improprio dalla s.p.a. G D M &
C. atteneva alla determinazione del criterio di computo della revisione prezzi, operata dalla U.S.L. n. 12 presupponendo uno sviluppo lineare dei lavori appaltati e richiesto dall’impresa con riferimento allo sviluppo reale ed effettivo delle opere, così come documentato dagli stati di avanzamento e tenuto conto delle sospensioni, degli impedimenti, nonché delle variazioni e modifiche ordinate in corso d’opera. Proprio in riferimento a tale specifica fattispecie (riconoscimento della revisione dei prezzi sulla base dello sviluppo “lineare” dei lavori, anziché di quello “reale” ed effettivo) sia il Consiglio di Stato (Ad. Plen., 20 febbraio 1985, n. 3) che la Corte di Cassazione (SS.UU., 13 gennaio 1989, n. 107) hanno ravvisato l’esercizio di un potere discrezionale della P.A., a fronte del quale la posizione soggettiva dell’impresa appaltatrice assume la consistenza di interesse legittimo, anche nel caso in cui il riconoscimento parziale si riferisca al tempo rispetto a cui la variazione dei prezzi possa essere riferita. Tale orientamento è stato poi ribadito dalla Corte di Cassazione, la quale ha argomentato che in tema di appalto di opera pubblica, qualora l’Amministrazione appaltante abbia riconosciuto la revisione del prezzo solo per determinare partite o categorie di lavori, o per determinati maggiori oneri, o per un certo periodo di tempo, e l’appaltatore contesti la legittimità di tali delimitazioni, reclamando l’integrale accoglimento delle proprie istanze, la relativa controversia esula dalla giurisdizione del giudice ordinario e spetta alla cognizione del giudice amministrativo, atteso che, nella parte in cui le suddette istanze non hanno trovato adesione, viene in discussione lo “an” della revisione medesima, non la mera liquidazione del “quantum”, e quindi, una posizione di interesse legittimo, rispetto al potere discrezionale dell'appaltante (SS.UU. 10 novembre 1992, n. 12101).

A questa giurisprudenza il Collegio intende attenersi, non sussistendo ragioni per discostarsene nel caso in esame, sicché – essendo la s.p.a. G D M &
C. titolare di una posizione di interesse legittimo – correttamente ha ritenuto di proporre il ricorso gerarchico improprio previsto dall’art. 4 del D.L.C.P.S. 6 dicembre 1947, n. 1501 avverso la determinazione della U.S.L. n. 12 di Ancona che ha accordato solo parzialmente la revisione dei prezzi, e legittimamente l’Autorità adita ha ritenuto la propria competenza e si è pronunciata nel merito del gravame.

3.- Con il secondo motivo (reiterando argomentazioni pressoché identiche anche con il quinto motivo) il ricorso deduce la violazione dell’art. 4 del D.L.C.P.S. 6 dicembre 1947, n. 1501 ed il vizio di eccesso di potere sotto vari profili, assumendo che nella fattispecie non sussistevano i presupposti per avvalersi dello speciale rimedio contemplato dalla norma da ultimo menzionata, che è ammesso contro “le determinazioni con le quali la Amministrazione nega o accorda parzialmente la revisione”, mentre nel caso che occupa verrebbe in questione il criterio di determinazione dell’ammontare liquidabile e preteso, e non il mancato riconoscimento del diritto alla revisione, che è stato invece riconosciuto all’impresa.

Le censure sono infondate. Il Collegio ha sopra chiarito che la deliberazione 31.1.1985 n. 139/I del Comitato di Gestione della U.S.L. n. 12 di Ancona integra un accoglimento solo parziale della richiesta di revisione dei prezzi formulata dall’impresa (come evidenziato dalla giurisprudenza di cui si è fatta menzione), onde la relativa controversia è pienamente ascrivibile alle previsioni di cui all’art. 4 del D.L.C.P.S. 6 dicembre 1947, n. 1501.

4.- Con il terzo motivo è dedotta la violazione dell’art. 17 della L. 10 dicembre 1981, n. 741 assumendo che, in mancanza della dichiarazione della s.p.a. G D M &
C. di voler attendere la decisione del ricorso amministrativo, doveva ritenersi formato, in ordine al medesimo ricorso, il silenzio – rigetto e, non essendo stato proposto tempestivo ricorso giurisdizionale, questo doveva ritenersi definitivo, con conseguente intervenuta carenza di potere dell’Autorità ministeriale di decidere la controversia.

La censura è infondata in fatto. L’art. 17, comma 2, della L. 10 dicembre 1981, n. 741 (vigente all’epoca dei fatti di cui è causa) stabiliva che “scaduto il termine di novanta giorni dalla presentazione del ricorso di cui all'articolo 4, primo comma, del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 6 dicembre 1947, n. 1501, il ricorrente può dichiarare, nei successivi sessanta giorni, alla autorità adita di volersi avvalere della facoltà di attendere l'emissione del parere di cui al secondo comma dell'articolo 4 del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 6 dicembre 1947, n. 1501, prima dell'eventuale adizione del giudice amministrativo”.

La società controinteressata ha documentato di aver ritualmente comunicato ai sensi dell’art. 17 L. n. 741 del 1981, con atto notificato il 24.9.1985 (e quindi entro il termine di 60 giorni successivi ai 90 dalla presentazione del ricorso, che era stato proposto con atto notificato il 24.4.1985) il proprio intendimento di voler attendere l’emissione del parere di cui al secondo comma dell'articolo 4 del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 6 dicembre 1947, n. 1501, prima dell'eventuale adizione del giudice amministrativo, sicché non si era formato alcun silenzio – rifiuto, né tanto meno la deliberazione 31.1.1985 n. 139/I del Comitato di Gestione della U.S.L. n. 12 di Ancona era divenuta definitiva e non più contestabile.

5.- Con il quarto motivo sono dedotti la violazione degli artt. 1 e 4 del D.L.C.P.S. 6 dicembre 1947, n. 1501 ed il vizio di eccesso di potere per mancanza dei presupposti, assumendo che sussisterebbe una generale carenza di potere dell’organo amministrativo (Ministero dei Lavori Pubblici) in ordine alla determinazione della revisione dei prezzi, laddove questa coinvolga valutazioni che non siano espresse dalla stessa pubblica Amministrazione e che non potrebbero essere censurate in via gerarchica.

Anche tali argomentazioni sono destituite di fondamento. L’unico limite stabilito dalla legge per lo speciale rimedio previsto dall’art. 4 del D.L.C.P.S. n. 1501 del 1947 è che si versi nell’ipotesi (che ricorre sicuramente nel caso in esame, come si è sopra evidenziato) di “determinazioni con le quali la Amministrazione nega o accorda parzialmente la revisione”. Fermo restando questo limite, l’Autorità amministrativa (Ministero dei Lavori Pubblici, previo parere della Commissione contemplata dalla norma in argomento) ha pieno titolo ad entrare nel merito dei criteri di determinazione della revisione dei prezzi e dei relativi termini di decorrenza.

6.- Con il sesto motivo sono dedotti la violazione dell’art. 4 del D.L.C.P.S. n. 1501 del 1947 e la mancanza di presupposti per una decisione, assumendo che la s.p.a. G D M &
C., in sede di gravame gerarchico, ha omesso di impugnare la deliberazione n. 138/I con la quale era stata approvata una perizia di assestamento delle opere appaltate;
ad avviso della ricorrente tale deliberazione costituirebbe l’atto potenzialmente lesivo e prodromico della successiva deliberazione n. 139/I, ritualmente opposta in sede amministrativa.

Inoltre non risulterebbe che i criteri adottati per la determinazione dei prezzi da revisionare sarebbero quelli indicati dalla impresa ricorrente (riconoscimento della revisione dei prezzi sulla base dello sviluppo “lineare” dei lavori, anziché di quello “reale” ed effettivo), né tali criteri sarebbero censurabili in sede di ricorso gerarchico.

La complessa ed articolata censura è da valutare infondata. Osserva anzitutto il Collegio, in primo luogo, che le argomentazioni della parte ricorrente circa il carattere di atto asseritamente presupposto della deliberazione n. 138/I sono sfornite di qualsiasi riscontro probatorio, poiché la parte ricorrente ha omesso di produrre quest’ultima deliberazione;
né il Collegio ritiene di dover esercitare i propri poteri istruttori, trattandosi di atto che rientrava nella piena disponibilità della parte ricorrente (deliberazione del Comitato di Gestione della U.S.L. n. 12 di Ancona), la cui inerzia non può essere supplita dal Tribunale.

Peraltro, le argomentazioni della parte ricorrente sono smentite anche dalla documentazione in atti. Con la deliberazione 31.1.1985 n. 139/I (ritualmente impugnata in sede gerarchica) il Comitato di Gestione della U.S.L. n. 12 di Ancona ha infatti approvato lo stato finale della revisione dei prezzi dei lavori “de quibus” che conteneva la determinazione dei criteri della revisione dei prezzi e la quantificazione dei relativi importi ed assumeva quindi carattere indubbiamente lesivo degli interessi della s.p.a. G D M &
C., mentre la deliberazione n. 138/I, come ammesso dalla stessa parte ricorrente, conteneva l’approvazione di una perizia di assestamento, cioè meramente ricognitiva dei lavori contrattuali, di quelli aggiuntivi e dei relativi costi, sicché trattavasi di atto neppure prodromico a quello impugnato e non lesivo del diritto alla revisione dei prezzi.

Aggiungasi che il criterio seguito nella determinazione del compenso revisionale sia quello dello sviluppo “lineare” dei lavori, anziché di quello “reale” ed effettivo, risulta pacificamente dallo stesso stato finale della revisione dei prezzi dei lavori “de quibus”, approvato con la deliberazione 31.1.1985 n. 139/I e da altri atti della medesima U.S.L. n. 12, prodotti in questa sede dalla difesa della società controinteressata.

Il Collegio ha inoltre già riconosciuto infondate (nella disamina del precedente motivo) le argomentazioni secondo cui i criteri per la determinazione del compenso revisionale siano incensurabili in sede di ricorso gerarchico, allorché venga in questione (come nel caso che occupa) un diniego od un accoglimento parziale della istanza di revisione dei prezzi.

7.- Con il settimo motivo è dedotto il vizio di eccesso di potere per indeterminatezza della decisione impugnata, per incertezza degli atti impugnati e dei presupposti, non essendo dato di comprendere a quale fase dei lavori di costruzione degli impianti termici, di condizionamento, idro-sanitari e gas del nuovo ospedale generale regionale in località Torrette di Ancona si riferirebbe la decisione assunta in sede gerarchica (in particolare, se al 1° lotto o al 3° lotto di tali lavori).

La censura è infondata, essendo assolutamente pacifico che la controversia instaurata in sede gerarchica concerneva la revisione dei prezzi per la fase dei lavori relativa al 3° lotto 2° stralcio, appaltati con contratto del 17.4.1978;
tali dati si evincono inequivocabilmente dalla deliberazione 31.1.1985 n. 139/I del Comitato di Gestione della U.S.L. n. 12, dal testo del ricorso gerarchico e dal parere della Commissione ministeriale n. 3093 allegato al D.M. n. 223 del 20 febbraio 1992.

8.- Per le argomentazioni che precedono il ricorso deve essere respinto.

9.- Si ravvisano tuttavia motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.