Pubblicato il 26/06/2018

N. 07092/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00542/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 542 del 2018, proposto da:
Istituto Radiologico Tiburtino S.r.l., Studio Fisioterapico Coprez S.r.l., Centro Medico Fisiokinesiterapico S.r.l., Fisioter Solemar S.r.l., Studio Medico Specialistico Colombo S.r.l., Bompiani S.r.l., F.K.T. S.r.l., I.K.O.R. S.r.l., F.K.T. Salvetti S.r.l., Terapia Fisica e Riabilitazione S.r.l., Centro Fisiatria e Riabilitazione S.r.l., Caffaro Fisiokinesiterapico S.r.l., Irmed S.r.l., Studio di Radiologia e di Roentgenterapia Lido di Ostia S.r.l., Laboratorio Analisi Cliniche “Dante” S.r.l., Fisiokinesiterapia 21 S.r.l., Messana S.r.l., Terme di Pompeo S.r.l., Fisiomed S.r.l., Radiologia Mostacciano S.r.l., Villa del Lido S.r.l., Villa Chiara S.r.l., Laboratorio S. Faustino S.r.l., Studio Radiologico Fisioterapico Casalpalocco di R. Ronconi S.a.s., C.A.Me.S. S.r.l., Ferretti 10 S.r.l., Laboratorio Analisi Cliniche Preneste S.r.l., Fisiobios S.r.l., Bios S.p.A., Casa del Sole S.r.l., Laboratorio Analisi Cliniche “Delle Valli” S.r.l., Laboratorio Clinico Nomentano S.r.l., Studio Medico “S. Giorgio” S.r.l., Static Chiroterapeutica di Roma S.r.l., Radiologica Romana S.r.l., Figebo S.r.l., Studio Medico Fkt Aemme S.r.l., San Raffaele Roma S.r.l., Studio Radiologico “M. Mario” S.r.l., Istituto Custureri S.r.l., Laboratorio Analisi “Lepetit” S.r.l., 3c+A S.r.l., San Raffaele S.p.A., Me.Di.T. S.r.l., Elkalab S.r.l., Sanem 2001 di Tocci A. S.n.c., Ricerche Cliniche Clodio Fisioterapia S.n.c., Cinthianum Labac S.r.l., Ges.L.An. S.r.l. – Gestione Laboratori Analisi, Flaminio 9 S.r.l., Center Med S.r.l., Ricerche Cliniche Clodio S.n.c., Laboratorio Analisi Praecilia S.r.l., Sfera S.r.l., Studio Fisiokinesiterapico “Accademia” S.r.l., Fisiokinesiterapia Ponte Milvio S.r.l., Poliambulatorio Cave S.r.l., Marilab S.r.l., Centro Medico Filippi S.r.l., Laboratorio Galeno S.r.l., Centro Diagnostico Clanis S.r.l., Centro Diagnostico “A. Fleming” S.r.l., Clinitalia S.r.l., Analysis 1980 S.r.l., Namur S.r.l., Ider S.r.l., Poliambulatorio Specialistico Ce.R.Te.F. – Galeno S.r.l., U.S.I. S.p.A. – Unione Sanitaria Internazionale, Laboratorio Dott. Guido Bugliosi S.r.l., Lab Aurelia S.r.l., U.R.S.A.P. – Federlazio, Unione Regionale Sanità Privata, Studio “Serenissima” di F.K.T. e Diagnostica Specialistica S.r.l., Medical House Vigne Nuove S.r.l., Gilar S.r.l., Bioroma S.r.l., Fisiokinesiterapico Gregorio Vii S.r.l., Gabinetto Radiologico Canitano S.r.l., C.O.F. S.r.l. – Centro Ortopedico Fisioterapico, Dynamic Fisiokinesiterapia S.r.l., Italo American Ortopedic S.r.l., Fisio Michelmaria S.r.l., D.A.L.C. S.r.l., Fisiokinesiterapia S.r.l., Fisio Europa di Carlo Bianco S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall'avvocato Filippo Calcioli, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Muzio Clementi, 58

contro

- Regione Lazio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Roberta Barone, con domicilio eletto presso l’Avvocatura regionale in Roma, via Marcantonio Colonna, 27;
- Commissario ad acta per la Sanità della Regione Lazio, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ope legis in Roma, via dei Portoghesi, 12

nei confronti

- Asl Roma 2, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Dell'Orso, con domicilio eletto presso l’Avvocatura aziendale in Roma, via Filippo Meda, 35;
- Azienda U.S.L. Roma 1, Azienda U.S.L. Roma 2, non costituite in giudizio

per l'annullamento,

- del decreto del Presidente della Regione Lazio, quale commissario ad acta per la prosecuzione del Piano di rientro dal disavanzo sanitario della Regione Lazio, n. 422 del 5 ottobre 2017, avente ad oggetto: “Accreditamento delle strutture sanitarie. Modifica ed integrazione del Decreto del Commissario ad acta n. 0090/2010 e del Decreto del Commissario ad acta n. 376/2016. Contrattualizzazione del personale dedicato ai servizi alla persona”, pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione Lazio n. 84 del 19 ottobre 2017;

- in parte qua , della circolare del 29 novembre 2017, pubblicata sul B.U.R.L. n. 97 del 5 dicembre 2017, avente ad oggetto “Chiarimenti in merito alle disposizioni di cui al DCA 422 del 5 ottobre 2017, recante: “Accreditamento delle strutture sanitarie. Modifica ed Integrazione del decreto del commissario ad Acta n. 90/2010 e del decreto del commissario ad acta n. 376/2016. Contrattualizzazione del personale dedicato ai servizi alla persona” e in merito ai 1000 posti ADI standard di cui al DCA 283, recante: Adozione dei "Requisiti di accreditamento per le attività di cure domiciliari ex art. 22

DPCM

12 gennaio 2017", proposta di determinazione delle tariffe, determinazione del percorso di accreditamento e linee guida per la selezione del contraente, individuazione del fabbisogno di assistenza e disposizioni conseguenti”;

- di ogni altro provvedimento presupposto, conseguente, dipendente, o comunque collegato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio, del Commissario ad acta per la Sanità della Regione Lazio e dell’Asl Roma 2;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2018 il dott. Alfredo Storto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Le ricorrenti – tutte strutture sanitarie esercenti attività di terapia fisica e riabilitazione, di diagnostica per immagini, di polispecialistica, di analisi cliniche, di terapia fisica e riabilitativa e alcune Associazioni di categoria – autorizzate, ove strutture sanitarie, all’esercizio e ammesse alle procedure di accreditamento col S.S.R., impugnano l’atto commissariale e la successiva circolare esplicativa indicati in epigrafe coi quali, nella sostanza, sono stati introdotti ulteriori requisiti di accreditamento a loro dire assunti in carenza assoluta di potere e lesivi dell’autonomia imprenditoriale, primo fra tutti l’obbligo, anche per le strutture in parola, di assumere direttamente con rapporto di lavoro subordinato il personale con la « qualifica di infermiere, educatore professionale, fisioterapista, tecnico sanitario e operatore sociosanitario o figura equivalente o dedicata ai servizi alla persona ».

In particolare, censurano:

1) in relazione al DCA n. 422/2017: a) eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà dell’atto, motivazione perplessa e contraddittoria e/o difetto di motivazione, ingiustizia manifesta, travisamento, disparità di trattamento;
b) violazione della l.r. n. 4/2003, art. 1, comma 2, lettera e), e dell’art. 8- quater del d.lgs. n. 502/1992 e s.m.i., eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche;
c) violazione degli artt. 7, 9 e 10 della legge n. 241/1990, mancata comunicazione di avvio del procedimento, mancata partecipazione dei soggetti interessati al procedimento, abuso di poteri, disparità di trattamento;
d) sotto il profilo giuslavoristico: violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 81/2015, artt. 1 e 51, errore sui presupposti, travisamento e illogicità, violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del d.lgs. n. 81/2015 e dell’art. 76 del d.lgs. n. 276/2003;

2) in relazione alla circolare del 29 novembre 2017, impugnata in parte qua per l’aspetto concernente i destinatari dell’applicazione del DCA n. 422/2017: violazione dei principi di ermeneutica dell’atto amministrativo ai sensi degli artt. 1362 ss. e 1366 c.c., sviamento, irragionevolezza, contraddittorietà e ingiustizia manifesta.

Infatti, il DCA n. 422/2017 estende l’ulteriore requisito anche alle strutture come quelle ricorrenti, disponendo che esse devono adeguarsi mediante la stabilizzazione, entro il 30 novembre 2017, del personale in misura non inferiore al 75%, con facoltà di utilizzo di altre forme contrattuali consentite dall’ordinamento italiano per il restante 25%, percentuali da puntualizzare, entro il 31 dicembre 2018, rispettivamente nella misura dell’80% e del 20%.

Inoltre, la circolare regionale pure gravata dalle ricorrenti, nel fornire chiarimenti sulla portata del DCA n. 422/2017, ne ha sostanzialmente convalidato l’impianto, disponendo in parte il rinvio dei tempi di attuazione.

Si sono difesi il Commissario ad acta per la sanità regionale, la Regione Lazio e l’ASL Roma 2, concludendo per l’infondatezza dell’impugnativa.

Con ordinanza n. 2900/2018 il Tribunale ha respinto la domanda cautelare articolata dalle ricorrenti.

All’esito dell’odierna udienza la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Molte delle questioni poste col ricorso oggi in esame sono già state definite, con esiti favorevoli alle ricorrenti, da questo Tribunale con recenti decisioni ( ex plurimis , sentt. 4 aprile 2018, n. 3742 e 6 aprile 2018, n. 3828) alle cui motivazioni è possibile oggi effettuare un breve richiamo.

Il DCA del 7 luglio 2017, n. U00283 ha adottato, tra le altre cose, i “ Requisiti di accreditamento per le attività di cure domiciliari ex art. 22 d.P.C.M. 12 gennaio 2017 ”, individuandoli sia sul piano organizzativo, con riguardo alla dotazione dell’equipe minima (comprendente, tra gli altri, medici, infermieri, OSS, terapisti occupazionali, dietista) e alle figure professionali parametrate per 1000 posti ADI standard, sia con riguardo a fattori di qualità, come ad esempio quello della continuità assistenziale.

Il successivo DCA 5 ottobre 2017, n. U00422, a integrazione dei precedenti DCA n. 90/2010 (relativo alle strutture che operano in regime di ricovero ospedaliero, ambulatoriale, residenziale, semiresidenziale e domiciliare) e n. 376/2016 (relativo all’accreditamento delle strutture sanitarie residenziali e riabilitative), ha quindi previsto: « quale ulteriore requisito di qualificazione necessario ai fini del rilascio dell’accreditamento per le strutture sanitarie private, ivi comprese quelle che hanno avanzato istanza di accreditamento ai sensi dell’art. 14 della L.R. 4/2003 prima dell’entrata in vigore del presente provvedimento, il personale avente qualifica di infermiere, educatore professionale, fisioterapista, tecnico sanitario e operatore sociosanitario o figura equivalente o dedicata ai servizi alle persona, deve essere assunto direttamente dalle strutture con rapporto di dipendenza regolato dal CCNL sottoscritto dalle associazioni sindacali dei lavoratori comparativamente più rappresentative nel settore sanitario ».

Esso ha quindi disposto, per quanto qui interessa, che « al fine di mantenere una adeguata flessibilità nella gestione ed organizzazione delle risorse umane, le strutture sanitarie e sociosanitarie private possono assumere il personale di cui al precedente punto l) in misura non inferiore all'80% dell'attuale organico purché comunque rispondente ai requisiti minimi autorizzativi e ulteriori di accreditamento richiesti, con facoltà di utilizzo di altre forme contrattuali consentite dall'ordinamento italiano per la restante parte (20%) » e che anche le strutture già autorizzate e accreditate, che non siano già in regola, devono adeguarsi alle nuove disposizioni con una progressione segnata dalle due date del 30 novembre 2017 e del 31 dicembre 2018.

Il successivo avviso della Direzione Regionale Salute e Politiche Sociali del 29 novembre 2017 (in B.U.R.L. n. 97 del 5 dicembre 2017) ha poi interamente confermato l’impianto del DCA n. 422/2017 quanto ai nuovi requisiti da intendersi estesi alle strutture oggi ricorrenti, con alcuni differimenti del momento di applicazione.

Più in particolare, il DCA n. 422/2017, il quale, col riferimento indifferenziato alle “ strutture sanitarie private ” comprende evidentemente anche quelle odierne ricorrenti, in precedenza non contemplate dall’analoga previsione del DCA n. 376/2016, tra le altre cose, richiama: a) la necessità di tutelare la qualità delle prestazioni erogate dal complesso delle strutture sanitarie e il corretto rapporto costo del lavoro e quantificazione delle tariffe;
b) la circolare del Ministero del lavoro e delle politiche sociali n. 3/2016 la quale, in tema di applicabilità del d.lgs. n. 81 del 15 giugno 2015 (c.d. jobs act ), ha chiarito, al fine del superamento del contratto di lavoro a progetto e delle altre prestazioni rese in regime di lavoro autonomo, che a decorrere dal 2016 si applichi la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi ed al luogo di lavoro (c.d. "etero-organizzazione");
c) la memoria della Giunta regionale del 5 maggio 2016 (recante “ Linee di indirizzo relative al protocollo d 'intesa sulle residenze sanitarie assistenziali ”) la quale contiene analoga previsione in ordine all’ulteriore requisito di accreditamento oggi in esame e in base alla quale è stato adottato il DCA n. 376/2016, che tale requisito di accreditamento introduceva per le strutture sociosanitarie residenziali, sia assistenziali sia riabilitative.

Tratteggiato sinteticamente il quadro di riferimento, occorre premettere che non si può giustificare in linea astratta alcuna differenza di trattamento, sul piano della previsione degli specifici requisiti di accreditamento oggi in esame, tra le strutture sanitarie che erogano prestazioni residenziali e quelle che erogano invece prestazioni domiciliari ovvero di laboratorio, ambulatoriali o di diagnostica per immagini, tenuto conto che gli obiettivi di continuità assistenziale, di professionalità e, più in generale, di qualità del servizio vanno egualmente misurati per tutte sulla base di indicatori, anche organizzativi, che tuttavia prescindono dal tipo di contratto di lavoro prescelto in concreto dagli operatori.

Un chiaro riflesso di questa premessa è contenuto proprio nell’art. 8- quater , comma 3, lettera c), del d.lgs. n. 502/1992 – evocato dalla difesa erariale – il quale, tra i criteri generali uniformi per l’accreditamento, prevede quello di « garantire che tutte le strutture accreditate assicurino adeguate condizioni di organizzazione interna, con specifico riferimento alla dotazione quantitativa e alla qualificazione professionale del personale effettivamente impiegato », senza tuttavia menzionare affatto la possibilità di prescrivere anche lo specifico tipo di contratto col quale regolare i rapporti di lavoro (si veda proprio la limitazione alla « dotazione quantitativa » e alla « qualificazione professionale ») la cui individuazione rientra, quindi, tra le scelte propriamente datoriali, ovviamente nel rispetto delle norme primarie vigenti.

Né d’altra parte, come pure osserva la stessa difesa della resistente, la Regione o il suo Commissario ad acta potrebbero prevedere, per di più con atto amministrativo, un obbligo generalizzato degli operatori sanitari di assumere con contratto di lavoro subordinato tutti i lavoratori rientranti in puntuali qualifiche professionali, soprattutto ove ciò si dovesse risolvere in una determinazione non conforme ai principi dettati dalla disciplina organica nazionale.

Né tanto avrebbe inteso fare il DCA 422/2017 che, come si è visto, assume a propria dichiarata premessa proprio l’esecuzione di obblighi scaturenti dal d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81.

Sennonché l’ulteriore requisito di accreditamento imposto e ribadito coi provvedimenti in esame espone una portata precettiva che, nel suo complesso, non trova conforto nel d.lgs. n. 81/2015.

Se infatti alla stregua dell’art. 1 del c.d. jobs act « il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro », già l’art. 2, nel disciplinare le “ Collaborazioni organizzate dal committente ”, specifica che la disciplina del rapporto di lavoro subordinato si applica « anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro » (comma 1) e che, comunque, anche in tal caso la predetta disciplina « non trova applicazione con riferimento (…) alle collaborazioni prestate nell'esercizio di professioni intellettuali per le quali è necessaria l'iscrizione in appositi albi professionali » (comma 2, lettera b).

Se ne ricava un assetto normativo piuttosto articolato che: a) ammette l’utilizzo di rapporti di lavoro di collaborazione, diversi dunque dall’archètipo del contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato;
b) in presenza di concrete modalità di organizzazione del lavoro (prestazioni esclusivamente personali e continuative, con eterodirezione datoriale) anche alle collaborazioni – le quali tali rimangono dal punto di vista della qualificazione contrattuale – impone l’applicazione della sola disciplina (e, dunque, non anche del nomen ) del rapporto di lavoro subordinato, con l’evidente risultato di conseguire, a seconda delle possibili diverse modalità di esecuzione della prestazione nel tempo, tutele flessibili e adeguate al concreto;
c) esclude comunque, a priori, l’applicazione della disciplina del contratto di lavoro subordinato per le collaborazioni dei professionisti intellettuali iscritti agli albi.

Ora, è difficile negare che, oltre ai medici, anche il personale infermieristico debba essere inquadrato tra le professioni intellettuali alle quali allude la norma di esenzione appena richiamata, tenuto conto che per esso sono richiesti un diploma universitario e l’iscrizione all’albo professionale (cfr. art. 1, comma 1, del d.m. Sanità 14 settembre 1994, n. 739) e che, più in generale, per tutte le professioni sanitarie l’art. 1, commi 1 e 3, della legge 1° febbraio 2006, n. 43 prevedono il conseguimento di un titolo universitario abilitante e l’iscrizione all’albo professionale.

Peraltro, anche per quelle tra le professioni sanitarie menzionate nel DCA in esame che non dovessero rientrare nella previsione di immediata esenzione, abbiamo visto come l’art. 2, comma 1, cit. preveda l’applicazione della disciplina del rapporto di lavoro subordinato nel solo caso in cui le collaborazioni dovessero, di volta in volta, concretarsi in prestazioni esclusivamente personali e continuative, oltre che eterodeterminate quanto ai tempi e al luogo di lavoro.

A fronte di una disciplina siffatta, profondamente articolata e commisurata, quanto alle collaborazioni, alle concrete modalità di prestazione di lavoro, il DCA n. 422/2017, con un tenore letterale che lascia poco spazio a margini d’incertezza, impone quale ulteriore requisito di accreditamento a tutte le strutture sanitarie che il personale in questione « deve essere assunto direttamente dalle strutture con rapporto di dipendenza », in tal modo incidendo in via imperativa, ma con atto amministrativo, sulla stessa qualificazione del tipo contrattuale.

In tal modo, esso non tiene conto né della previsione di esenzione recata dall’art. 2, comma 2, lettera b), del d.lgs. n. 81/2015, né del fatto che gli eventuali rapporti di collaborazione che a tale previsione dovessero sfuggire (tra questi sicuramente gli OSS, cioè gli operatori sociosanitari), anche ove connotati in termini di collaborazione, non comporterebbero il mutamento del titolo contrattuale, ma unicamente l’applicazione pro tempore della disciplina del rapporto di lavoro subordinato.

Né, infine, il DCA in esame considera in che misura i singoli operatori possano conformare l’attività lavorativa dei propri dipendenti, in relazione ad assetti aziendali originali, nell’ottica della fornitura delle prestazioni sanitarie rispondenti al modello di quantità e qualità richiedibile in fase di accreditamento, al di fuori delle connotazioni di personalità, continuità ed eterodirezione, ad esempio nelle forme limitanee della c.d. parasubordinazione, ancora oggi prevista dall’art. 409, primo comma, numero 3), c.p.c.

Peraltro, al rilevante disallineamento della disciplina commissariale rispetto alle previsioni di legge si aggiunge un elemento di contraddizione, messo in luce dalla ricorrente, alla stregua del quale il generalizzato obbligo di assunzione con rapporto di lavoro subordinato, emanato in pretesa applicazione per intere categorie professionali della disciplina legislativa nazionale, viene subito dopo limitato ex ante , in via altrettanto generalizzata, soltanto all’80% degli organici attuali degli operatori, lasciando che invece il restante 20% dei rapporti possa essere organizzato mediante l’utilizzo di altre forme contrattuali consentite dall'ordinamento, con una immotivata forma di irrigidimento che ancora una volta non tiene conto dei possibili concreti assetti organizzativi dei singoli operatori sanitari.

In definitiva, gli atti gravati, movendosi sul punto al di fuori del perimetro tracciato dagli artt. 8- quater del d.lgs. n. 502/1992 e 2 del d.lgs. n. 81/2015, finiscono per incidere direttamente nell’ambito delle scelte dell’autonomia privata imprenditoriale e, esorbitando dall’esercizio dei poteri conferiti dal Legislatore, comportano l’invasione scelte riservate proprio al potere legislativo e, in certa misura, a quello giurisdizionale.

Per tali assorbenti ragioni gli atti gravati vanno annullati in parte qua , nel mentre, tenuto conto dell’assoluta novità delle questioni esaminate al momento della proposizione del ricorso, le spese di lite possono essere compensate.