Pubblicato il 22/11/2022

N. 02137/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01218/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1218 del 2022, proposto da
Solution Devices S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati N M, V A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera Pugliese Ciaccio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F R, E R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Kosmos Hospital S.r.l., non costituito in giudizio;

per l'annullamento

degli atti e delle operazioni concernenti la procedura telematica, ai sensi degli artt. 58-60 D.lgs. 50/2016, indetta dall'Azienda Ospedaliera "Pugliese-Ciaccio" di Catanzaro, relativa a “ gara europea a procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro con più operatori economici per la fornitura di materiali occorrenti alla SOC cardiologia interventistica – Emodinamica dell'A.O. Pugliese Ciaccio ” - Gara n. 7593061 - Del CS n. 146/2020 – suddivisa in n. 205 lotti omogenei, nella parte in cui con gli stessi è stata disposta l'esclusione dell'odierna ricorrente da alcuni dei lotti per cui ha partecipato, nello specifico, dai lotti nn. 6.4 – 6.5 – 6.54 – 6.55 – 6.56 – 6.57 – 7 – 32 – 64 – 100.3 – 115 – 143.1 – 143.2 – 144.1 -144.2 e 149 e, in particolare:

(i) del provvedimento dell'A.O. "Pugliese-Ciaccio" di Catanzaro, prot. 23302 del 24.08.2022, avente ad oggetto “COMUNICAZIONE ESCLUSIONE DA TUTTI I LOTTI”;

(ii) del provvedimento dell'A.O. "Pugliese-Ciaccio" di Catanzaro, prot. 24924 del 13.09.2022 con cui, in riscontro alla richiesta di riesame e annullamento d'ufficio della disposta esclusione, inoltrata via PEC il 31.08.2022, è stato confermato il predetto provvedimento di esclusione sub (i);

(iii) della Delibera del Commissario Straordinario n. 666/2022 del 13.09.2022 di aggiudicazione dell'accordo quadro in relazione ai diversi lotti con cui il Commissario Straordinario fa propria la proposta di delibera presentata dal Responsabile del Procedimento (che parimenti si impugna, anche se non conosciuta) e dei relativi allegati, ivi compresa la graduatoria definitiva;

(iv) di tutti i verbali di gara e relativi allegati, ivi inclusi quelli non conosciuti e quelli successivi alla disposta esclusione e, in particolare, del verbale della seduta pubblica del 23 agosto 2022 e relativi allegati, ivi compresa la graduatoria provvisoria, in cui all'esito dell'esame delle buste telematiche contenenti l'offerta economica, la Solution Devices S.r.l. è stata esclusa;

(iv) del Disciplinare telematico, art. 10, nella parte in cui prevede l'esclusione automatica dalla gara in caso di offerte prive di marcatura temporale e per quanto occorrer possa, del Disciplinare di gara, art. 13.1, nella parte in cui prevede l'impossibilità di ricorso al soccorso istruttorio per carenze relative ad elementi formali afferenti all'offerta economica e comunque delle clausole degli atti di gara lesive per la posizione della ricorrente e che hanno portato alla sua esclusione;

v) di ogni altro atto presupposto, connesso, correlato e conseguente al provvedimento sub (i), ancorché non conosciuto dalla ricorrente, ivi inclusi, ove necessario e per quanto di ragione:

(vi) degli atti, dei provvedimenti anche conseguenti – sia della Stazione Appaltante che della Commissione di gara – delle operazioni di gara nella parte in cui hanno ritenuto di disporre l'esclusione dalla procedura di gara della Solution Devices e/o sono comunque lesivi della posizione della ricorrente;
nonché

Per la conseguente riammissione alla gara in riferimento ai suindicati lotti e conseguente aggiudicazione dei lotti oggetto di impugnazione alla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Pugliese Ciaccio;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 novembre 2022 il dott. A U e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – La Solution Devices S.r.l. ha partecipato a una gara, indetta dall’Azienda Ospedaliera “Pugliese – Ciaccio” di Catanzaro, per la conclusione di un accordo quadro con più operatori economici per la fornitura di materiali occorrenti alla

SOC

Cardiologia interventistica – Emodinamica dell’Azienda Ospedaliera, suddivisa in più lotti.

1.1. – Si trattava di una gara telematica ai sensi dell’art. 58 del D.Lgs. n. 50/2016, per la quale la lex specialis prevedeva specifici adempimenti e puntuali scansioni temporali per la redazione delle offerte tecniche ed economiche e per il loro caricamento sulla piattaforma informatica, al fine di garantire inviolabilità e segretezza delle offerte.

Per quanto attiene alla peculiare procedura per la redazione e l’invio delle offerte economiche – questione che rileva ai fini di causa – il Disciplinare Telematico e il c.d. Timing di gara prevedevano che, entro un primo termine, i concorrenti dovessero compilare il file contenente l’offerta economica, firmandolo digitalmente e apponendovi la marcatura temporale.

Il file dell’offerta economica, diversamente da quella tecnica e dai documenti amministrativi, doveva essere conservato da ciascun concorrente sul proprio personal computer , e poi caricato sulla piattaforma informatica della stazione appaltante solo dopo l’ammissione e la valutazione delle offerte tecniche.

Al fine di garantire che l’offerta economica fosse stata formulata in uno all’offerta tecnica, i concorrenti erano tenuti a provvedere alla sua “marcatura temporale”, operazione che “chiude” la busta telematica contenente l’offerta, contrassegnandola con un codice univoco alfanumerico.

Tale codice doveva essere indicato dai concorrenti sulla piattaforma telematica insieme ai documenti necessari all’ammissione.

Solo successivamente, come detto, ossia dopo l’attribuzione dei punteggi dell’offerta tecnica, i concorrenti dovevano caricare il file delle loro offerte economiche sulla piattaforma della stazione appaltante, munito della predetta marcatura temporale.

1.2. – L’art. 10 del Disciplinare Telematico prevedeva, poi, alcune cause di esclusione inerenti l’offerta economica telematica, tra le quali che “ Verranno automaticamente escluse dalla gara le offerte: […] prive di forma digitale e/o di marcatura temporale ”.

2. – La società ricorrente ha presentato offerta per 40 lotti, caricando sulla piattaforma informatica, entro il primo termine perentorio del 20 marzo 2020, la documentazione amministrativa e le offerte tecniche, nonché trascrivendo il codice univoco alfanumerico della marcatura temporale apposta al file della sua offerta economica.

3. – A seguito della valutazione delle offerte tecniche, la ricorrente è stata ammessa alla fase successiva della gara solamente per alcuni dei lotti per i quali aveva presentato offerta.

Rispetto a questi, la ricorrente ha successivamente caricato sulla piattaforma informatica un file contenente l’offerta economica, entro il termine perentorio del 6 giugno 2022 indicato dalla stazione appaltante.

4. – A seguito dell’apertura delle offerte economiche, la ricorrente è stata esclusa dalla procedura di gara, perché la Commissione “ nel procedere alle operazioni concernenti l’apertura e gestione della documentazione economica, ha constatato che l’offerta economica prodotta sulla piattaforma dall’Azienda in indirizzo non è marcata temporalmente, circostanza questa che determina l’esclusione ai sensi del disciplinare telematico (art. 10), interamente richiamato dal disciplinare di gara ” (cfr. comunicazione ex art. 76, comma 5, D.Lgs. n. 50/2016 del 24 agosto 2022, All. 3 del ricorrente).

5. – La ricorrente ha, così, introdotto il presente giudizio, impugnando il provvedimento di esclusione, l’aggiudicazione e gli atti di gara precedenti, limitando l’impugnativa ai lotti nei quali, al termine della procedura, essa era risultata l’unica offerente (ossia i lotti 6.4 – 6.5 – 6.54 – 6.55 – 6.56 – 6.57 – 7 – 32 – 64 – 100.3 – 115 – 143.1 – 143.2– 144.1 – 144.2 e 149).

La ricorrente ha dedotto un unico, articolato motivo: Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83, comma 8 e 9, D.Lgs. 50/2016, degli artt. 20 e 24, comma 4, del D.Lgs. 82/2005 (CAD);
Violazione delle norme tecniche di cui al