TAR Bari, sez. II, sentenza 2022-05-18, n. 202200713

Pubblicato il 18/05/2022

N. 00713/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01139/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1139 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS-s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G F, A V e N D L, con domicili digitali come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Sanitaria Locale di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avv. R D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G P e A T, con domicili digitali come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della deliberazione del direttore generale dell'ASL Foggia -OMISSIS-del 30.9.2021, comunicata l'1.10.2021 a mezzo pec, con la quale è stato definitivamente aggiudicato il Lotto n. 2 della procedura aperta telematica per l'affidamento dei servizi di vigilanza delle strutture della ASL FG” - CIG: -OMISSIS-in favore della -OMISSIS-s.p.a.;

- della comunicazione di aggiudicazione definitiva in favore di -OMISSIS-s.p.a., comunicata a mezzo pec ex art. 76, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, in data 1.10.2021;

- in parte qua, della determinazione dirigenziale -OMISSIS-dell'8.1.2021 di ammissione alle successive fasi della procedura de qua della -OMISSIS-s.p.a., nonché di tutti i verbali di gara propedeutici e, in particolare, del verbale di seduta pubblica del 28.10.2020 e dei verbali di seduta riservata del 10.12.2020, 11.12.2020 e del 5.1.2021;

- in parte qua, del verbale di seduta riservata del 10.8.2021 nonché del verbale di seduta pubblica del 15.9.2021, con cui è stata dichiarata congrua l'offerta della -OMISSIS-s.p.a. e, con quest'ultimo, proposta l'aggiudicazione del Lotto n. 2 in favore della -OMISSIS-s.p.a.;

- ove occorra e solo in parte qua, della lex specialis di gara laddove sia interpretata nel senso di consentire la partecipazione alla procedura a operatori economici in carenza dei requisiti prescritti dall'art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 o la presentazione di offerte da parte di operatori economici riconducibili ad un unico centro decisionale;

- della nota prot. -OMISSIS-del 15.10.2021 di parziale diniego dell'istanza di accesso agli atti presentata da -OMISSIS-s.r.l., anche ai sensi dell'art. 116 c.p.a.;

- di ogni altro atto precedente, successivo, consequenziale e comunque connesso a quelli impugnati;

Nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto sottoscritto tra l'Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia e -OMISSIS-s.p.a. nelle more della conclusione del presente giudizio;

Nonché per la condanna dell'Azienda Sanitaria Locale di Foggia, ai sensi dell'art. 124 del c.p.a., alla reintegrazione in forma specifica ovvero, in via subordinata, per la condanna al risarcimento per equivalente del danno subito da -OMISSIS-s.r.l.

Sui motivi aggiunti presentati da -OMISSIS-s.r.l. l’1.12.2021:

- della comunicazione dell'Azienda Sanitaria Locale di Foggia del 18.11.2021 riportante gli esiti del procedimento di verifica del possesso dei requisiti generali condotto nei riguardi del concorrente -OMISSIS-s.p.a.;

- del verbale dell'Azienda Sanitaria Locale di Foggia relativo al procedimento di verifica del possesso dei requisiti generali condotto nei riguardi del concorrente -OMISSIS-s.p.a.;

- della richiesta di chiarimenti integrativi avanzata dall'Azienda Sanitaria Locale di Foggia di cui alla nota prot.-OMISSIS-del 4.11.2021, nonché della richiesta di cui alla nota-OMISSIS-dell'8.10.2021;

- della dichiarazione integrativa al DGUE operata da -OMISSIS-s.p.a. di cui alla nota prot. -OMISSIS-del 15.11.2021 (doc. 28);

- della comunicazione di efficacia, non conosciuta nel contenuto e negli estremi, dell'aggiudicazione del lotto n. 2 della procedura di gara de qua;

- di ogni altro atto precedente, successivo, conseguenziale e comunque connesso a quelli impugnati;

Nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto sottoscritto tra l'Azienda Sanitaria Locale di Foggia e -OMISSIS-s.p.a. nelle more della conclusione del presente giudizio;

Nonché per la condanna dell'Azienda Sanitaria Locale di Foggia, ai sensi dell'art. 124 del c.p.a., alla reintegrazione in forma specifica ovvero, in via subordinata, per la condanna al risarcimento per equivalente del danno subito da -OMISSIS-s.r.l.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS-S.r.l. il 23.2.2022:

- della deliberazione -OMISSIS-del 3.2.2022, a firma del Direttore Generale dell'Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Foggia, depositata in giudizio in pari data, nell'ambito della quale l'Amministrazione resistente, oltre a confermare l'annullamento delle aggiudicazioni disposte in favore della collegata -OMISSIS-S.r.l., ha operato una rivalutazione dei requisiti generali e speciali in capo alla -OMISSIS-S.p.A.

- di ogni altro atto precedente, successivo, conseguenziale e comunque connesso a quello impugnato.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale di Foggia e di -OMISSIS-s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 aprile 2022 il dott. Lorenzo Ieva e uditi per le parti i difensori avv. R D, per l'azienda sanitaria resistente, e l'avv. G P, per la società controinteressata-OMISSIS-;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Con ricorso principale depositato come in rito, l’istante società impugnava il provvedimento di aggiudicazione, la delibera -OMISSIS-del 30 settembre 2021, del lotto n. 2 relativo alla “ procedura aperta telematica per l’affidamento dei servizi di vigilanza delle strutture della ASL FG ” disposto in favore della -OMISSIS-s.p.a. (appaltatore uscente), nonché la determinazione -OMISSIS-dell’8 gennaio 2021 di ammissione alle successive fasi di -OMISSIS-s.p.a. e tutti gli atti connessi propedeutici e successivi nei limiti dell’interesse.

2.- La società ricorrente articolava i seguenti tre distinti motivi di impugnativa:

I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 51 e 80, comma 5, lett. c-bis) ed m) del d.lgs. 50/2016, nonché dell’art. 6 del disciplinare di gara. Violazione del principio della segretezza delle offerte e di par condicio tra i concorrenti. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità manifesta;

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, commi 4 e 5, lett. a), c), c-bis) e f-bis) del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione nonché per violazione dell’autovincolo di cui alla lex specialis. Violazione del principio di leale collaborazione, dei principi di buona fede e correttezza Violazione della par condicio competitorum.

III) Violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 23, comma 16, 95 comma 10 e 97 del d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, contraddittorietà e illogicità manifesta.

3.- Si costituivano l’intimata azienda sanitaria e la società controinteressata aggiudicataria.

4.- Indi, avendo l’A.S.L. di Foggia, a seguito della proposizione del ricorso giurisdizionale, proceduto ad approfondimento istruttorio, in ordine ai requisiti di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), del d.lgs. n. 50/2016, nei confronti di -OMISSIS-s.p.a. e -OMISSIS-s.r.l, dal cui verbale del RUP datato 17.11.2021, emergevano ulteriori profili di censura, la ricorrente proponeva primi motivi aggiunti .

Segnatamente, veniva articolato il seguente ulteriore quarto motivo di censura:

IV) Violazione e falsa applicazione degli artt. 51 e 80, comma 5, lett. a), lett. c-bis), f-bis) ed m) del d.lgs. 50/2016, nonché degli artt. 3 e 6 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità manifesta.

5.- L’istanza cautelare veniva respinta, nelle more dell’imminente udienza pubblica, già fissata, in applicazione del disposto di cui all’art. 120, comma 8- ter , c.p.a. e, in considerazione dell’oggetto dell’appalto, per difetto di periculum , atteso che sono previsti servizi facilmente sostituibili nel corso dell’esecuzione del contratto.

6.- Successivamente, la ricorrente proponeva secondi motivi aggiunti avverso la deliberazione -OMISSIS-del 3.2.2022, con la quale l’azienda sanitaria resistente, oltre a confermare l’annullamento delle aggiudicazioni disposte in favore della collegata -OMISSIS-s.r.l., ha operato una rivalutazione dei requisiti generali e speciali in capo alla -OMISSIS-s.p.a.

Il nuovo atto conseguenziale ai precedenti veniva gravato perché ritenuto viziato in via derivata, per cui venivano replicati testualmente i quattro motivi di censura come sopra riassunti.

7.- Scambiati documenti, memorie e repliche, alla fissata udienza pubblica del 28.4.2022, la causa veniva trattenuta in decisione.

8.- Il ricorso e i due motivi aggiunti sono infondati.

Delle impugnative può darsi trattazione unitaria, essendo state articolate quattro censure ritenute vizianti in via originaria e/o derivata taluni provvedimenti connessi adottati dall’amministrazione in via successiva.

8.1.- Con il primo motivo la ricorrente assume l’illegittimità della stazione appaltante che non avrebbe escluso l’aggiudicataria -OMISSIS-s.p.a. per violazione dell’art. 80, comma 5, lett. m) , del d.lgs. 50 del 2016, attesa la ricorrenza di plurimi indici univoci dai quali desumere che l’offerta dalla stessa presentata fosse, in realtà, imputabile ad un unico centro decisionale.

Difatti sia -OMISSIS-s.p.a. sia -OMISSIS-s.r.l. fanno capo alla comune società controllante-OMISSIS-s.p.a. (socio unico per la -OMISSIS-e socio maggioritario per la -OMISSIS-), tal da evidenziare un collegamento societario alla stregua dell’art. 2359 cod. civ. Viene inoltre indicato che taluni soggetti che rivestono cariche in organi rappresentativi delle società coinvolte risultano essere le stesse. Ancora, le offerte tecniche formulate dalle due società presentano le medesime caratteristiche redazionali e inoltre non sono dissimili sotto il profilo contenutistico. Infine, anche le polizze rilasciate a titolo di garanzia provvisoria per la partecipazione alla procedura di gara sono state emesse, per entrambe le società, dalla stessa agenzia assicurativa.

La situazione di controllo sostanziale, per pluralità di indici sintomatici, avrebbe dunque dovuto far assumere, da parte della stazione appaltante, un provvedimento espulsivo nei confronti di -OMISSIS-s.p.a.

Tuttavia, l’azienda sanitaria ha efficacemente obiettato come la procedura di evidenza indetta abbia previsto la suddivisione in n. 13 distinti lotti, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Circa la controversia, assume portata dirimente per il caso di specie la previsione dell’art. 3, ultimo comma, del disciplinare di gara, il quale dispone: “ Ciascun concorrente può presentare offerta per uno, più o tutti i lotti. Nel caso in cui un concorrente risulti primo in graduatoria per più lotti, al medesimo potranno essere aggiudicati fino ad un massimo di n. 3 lotti, che saranno individuati sulla base del criterio della rilevanza economica tra i lotti per i quali è risultato primo nella graduatoria e procedendo in ordine decrescente di rilevanza economica. I restanti lotti verranno aggiudicati al concorrente che segue in graduatoria”.

Indi, in applicazione di tale clausola, l’amministrazione ha ben proceduto ad individuare l’ordine dei lotti assegnabili fino ad un massimo di tre per ciascun operatore economico.

Con specifico riguardo alle due società -OMISSIS-e -OMISSIS-, il ravvisato collegamento però veniva ritenuto tale da non determinare l’esclusione di entrambe, per la circostanza che la procedura di gara era stata suddivisa in numerosi lotti, con distinzione di servizi e di operatività territoriale.

La stazione appaltante ha quindi, da un lato, constatato che le predette due società hanno, ad ogni modo, concorso per l’assegnazione di lotti diversi, senza sovrapporsi in alcun modo;
e, dall’altro lato, in applicazione del vincolo del numero di lotti aggiudicabili, ne ha aggiudicati solo n. 3 complessivamente, seguendo il criterio della maggiore rilevanza economica. Talché il lotto controverso è stato assegnato a-OMISSIS-.

Nella sostanza, secondo la prospettazione dell’azienda, non v’è stato alcun comportamento lato sensu fraudolento volto a conseguire più commesse, con duplicazioni di partecipazioni nello stesso lotto (e quindi nello stesso appalto) da parte di società costituenti unico “centro d’interessi”, viziando in tal modo la procedura concorrenziale, bensì la partecipazione a due appalti diversi da parte di due società, aventi autonomia gestionale, sia pur collegate.

Il Collegio condivide la appena illustrata prospettazione.

Pertanto, non v’è violazione dell’art. 80, comma 5, lett. m) , del d.lgs. 50 del 2016.

Difatti, il RUP di gara ha tenuto conto del recente orientamento giurisprudenziale, di cui alla sentenza del Cons. St., sez. V, 27 settembre 2021 n. 6481, secondo il quale, nel caso in cui nel bando di gara sia limitato il numero dei lotti aggiudicabili ad un solo offerente (art. 51, comma 3, del codice), l’offerta imputabile ad un unico “centro decisionale” debba essere parimenti considerata unica, in quanto imputabile ad un solo offerente sostanziale.

Di conseguenza, l’A.S.L. di Foggia ha correttamente ritenuto che, in capo al suddetto unico “offerente sostanziale”, possa trovare applicazione il vincolo di aggiudicazione prescritto dall’art. 3 del disciplinare di gara, per cui, a fronte dell’aggiudicazione di n. 6 lotti (nn. 2 - 3 - 5 - 1 - 7 - 8) ne ha assegnati tre, individuati sulla base del criterio della rilevanza economica, quindi i lotti n. 2-3-5 aggiudicati a -OMISSIS-s.p.a. Da ciò discende la conseguente dichiarazione di sopravvenuta non aggiudicabilità dei lotti nn. 1-7-8 all’impresa -OMISSIS-s.r.l., in applicazione della sopra citata clausola della lex specialis , essendo stato raggiunto il numero massimo di lotti aggiudicabili al “centro d’interessi” rappresentato da -OMISSIS-s.p.a.--OMISSIS-s.r.l.

Tanto è sostenibile anche in ragione della tipologia dei lotti che prevedono certo attività similari, ma pure ben distinte, con diversa articolazione dei contenuti, a servizio di diverse strutture ubicate in diverse città e territori.

L’articolazione dei servizi (vigilanza e/o fiduciari) e le modalità di erogazione mutano a seconda della tipologia delle strutture presso cui i servizi stessi si svolgeranno (ospedali, strutture territoriali, uffici amministrativi, etc.). Parzialmente diversa è la tipologia dei servizi previsti in relazione ai singoli lotti (ad esempio, il servizio di ronda è previsto unicamente in relazione ai lotti 1, 2, 9, 10 e 12, mentre il lotto 13 ha ad oggetto la sola scorta valori). Differenti sono anche i requisiti di capacità economico-finanziaria richiesti ai concorrenti (art.