Pubblicato il 28/02/2018

N. 01308/2018 REG.PROV.COLL.

N. 04532/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4532 del 2017, proposto da:
Gaffoil S.n.c. di Ferrara Assunta &
C., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati A R, E R, A R, con domicilio eletto presso lo studio Carlo Iaccarino in Napoli, via S. Pasquale A Chiaia 55;

contro

Avvocatura dello Stato di Napoli non costituito in giudizio;
Agenzia delle Dogane e dei Monopoli - Agenzia delle Dogane - Direzione Interregionale per la Campani, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale Napoli, domiciliata in Napoli, via Armando Diaz, 11;

per l'annullamento del diniego di accesso e la declaratoria del diritto di : 1) accesso integrale agli atti relativi al procedimento istruttorio avviato con propria istanza ex art. 5 bis del Decreto Legge n. 193/2016 all'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli in data 12.04.2017, per poterne prendere compiuta visione;
2) estrarre copia conforme del Parere o dei Pareri, di data e numero a tutt'oggi non noti, formulati dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato in Napoli in riscontro alle istanze e/o agli inviti dell'Agenzia delle Dogane nell'ambito del procedimento sub lett. a);
3) estrarre copia conforme di ogni altro atto o provvedimento ad oggi non noto che dovesse emergere in sede di accesso, ivi compresa la corrispondenza, anche a mezzo e-mails, intrattenuta dall'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, Direzione Interregionale per la Campania e la Calabria con l'Avvocatura Distrettuale dello Stato in Napoli;
b) l'annullamento, ove occorra, del diniego opposto dall'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, Direzione Interregionale per la Campania e la Calabria, in data 23.10.2017, per come conchiuso nel corpo del Verbale di incontro di pari data, nonché di tutti gli atti presupposti e connessi, tra i quali, per quanto è dato conoscere, la Nota dell'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli prot. n. 144334 del 20.10.2017, menzionata nel prefato Verbale;
c) la condanna dell'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, Direzione Interregionale per la Campania e la Calabria, e dell'Avvocatura Distrettuale dello Stato in Napoli, a consentire l'accesso invocato ed a procedere alla esibizione ed al rilascio di copia conforme di tutta la documentazione di cui ai precedenti punti, ivi compresi i Pareri espressi e la corrispondenza, anche a mezzo e-mails, intrattenuta dall'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, Direzione Interregionale per la Campania e la Calabria con l'Avvocatura Distrettuale dello Stato in Napoli, oltre che di quella evincibile al momento dell'accesso, nell'ambito della attività istruttoria del procedimento avviato con istanza della ricorrente del 12.04.2017.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Agenzia delle Dogane e dei Monopoli - Agenzia delle Dogane - Direzione Interregionale per la Campani;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2018 il dott. C B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Società ricorrente premette che ai sensi dell’art. 5 bis del Decreto Legge n. 193 del 22.10.2016, procedeva in data 12.04.2017 ad inoltrare all’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli rituale istanza volta ad ottenere la definizione delle liti fiscali pendenti (in tema di accise ed iva afferente) mediante transazione fiscale. Detta istanza, con provvedimento prot. n. 26082/R.U. del 20.09.2017, notificato a mezzo pec in pari data, veniva respinta dall’Amministrazione ricevente, sulla scorta anche di quanto rappresentatole dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato non si potendosi “ritenere definito, nel senso richiesto dall’art. 5 bis, il procedimento penale instaurato per i medesimi fatti da cui è derivata l’evasione di accise ed IVA afferente, nei confronti del legale rapp.te della società in oggetto”.

In data 25.09.2017 la Società Gaffoil, destinataria del diniego, produceva all’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli apposita istanza di accesso agli atti del fascicolo afferente la propria domanda ex art. 5 bis del D.L. n. 193/2016, segnalando, in particolare, la propria volontà di essere resa integralmente edotta della documentazione istruttoria, ivi compresa quella acquisita dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, per come la stessa emergeva dai contenuti del diniego opposto.

L’Agenzia, dopo una prima convocazione, dapprima differiva l’istanza e poi la respingeva sul rilievo per cui si sottrae al diritto di accesso la predetta documentazione in quanto trattasi di pareri resi in relazione a lite in potenza o in atto.

Ciò premesso impugna in diniego in epigrafe per violazione di legge ed eccesso di potere per violazione dei principi di imparzialità e diritto di difesa.

Si costituivano le amministrazioni intimante concludendo per il rigetto del ricorso.

Il ricorso è infondato e va respinto per le ragioni che seguono, potendosi prescindere dall’esame dei rilievi in rito.

Il Collegio condivide il principio di diritto per cui il punto di discrimine tra l'ostensibilità o meno del parere reso anche dall’Avvocatura Erariale non è costituito dalla natura dell'atto ma dalla sua funzione atteso che se il parere viene reso in una fase endoprocedimentale, prodromica quindi ad un provvedimento amministrativo, lo stesso è ammesso all'accesso mentre se viene reso in una fase contenziosa o anche precontenziosa, l'accesso è escluso a tutela delle esigenze di difesa. In tal senso parimenti condivisibile è il richiamo all’orientamento del giudice di appello (cfr. per tutte Consiglio di Stato sentenza n. 7237/2010) che, per un verso, ha codificato la regola juris, valevole per tutti gli avvocati, siano essi del libero foro o appartenenti ad uffici legali di enti pubblici, secondo cui, essendo il segreto professionale specificamente tutelato dall’ordinamento, sono sottratti all’accesso gli scritti defensionali, rispondendo il principio in parola ad elementari considerazioni di salvaguardia della strategia processuale della parte, che non è tenuta a rivelare ad alcun soggetto e, tanto meno, al proprio contraddittore, attuale o potenziale, gli argomenti in base ai quali intende confutare le pretese avversarie, e, per altro verso, ha, chiarito, quanto alle consulenze legali esterne, a cui l’Amministrazione può ricorrere in diverse forme ed in diversi momenti dell’attività di sua competenza, che, nell’ipotesi in cui il ricorso alla consulenza legale esterna si inserisce nell’ambito di un’apposita istruttoria procedimentale, nel senso che il parere è richiesto al professionista con l’espressa indicazione della sua funzione endoprocedimentale ed è poi richiamato nella motivazione dell’atto finale, la consulenza legale, pur traendo origine da un rapporto privatistico, normalmente caratterizzato dalla riservatezza della relazione tra professionista e cliente, è soggetto all’accesso, perché oggettivamente correlato ad un procedimento amministrativo.

Tuttavia, proprio applicando tali coordinate ermeneutiche al caso di specie, deve giungersi a conclusioni opposte rispetto a quelle prospettate dall’odierna parte ricorrente.

Ed, invero, da un lato, i richiesti pareri si inseriscono, in modo peculiare, in una vicenda a carattere formalmente amministrativa ma sostanzialmente volta a conseguire un diretto ed immediato riflesso processuale (eventuale definizione transattiva di controversie su pregressi rapporti giuridico-fiscali in contestazione, rispetto a cui pende uno specifico contenzioso tributario), sicché ricorre la sopramenzionata esigenza di salvaguardia della strategia processuale della parte pubblica;
dall’altro lato e coerentemente con il precedente assunto, la ratio sottesa alla conseguente non ostensibilità della documentazione de qua, al di fuori della sede contenziosa specificamente preposta alla risoluzione giurisdizionale della relativa controversia, comporta che solo in quest’ultima sede e secondo le regole temporali e procedurali del relativo rito potranno, se ritenute rilevanti ed ammissibili (alla luce dell’auto-sufficienza motivazionale dell’impugnato parere di diniego di accesso alla procedura transattiva ex art. 5 bis del D.L. n. 193/2016), essere acquisita in base ai principi costituzionali ed sovranazionali di effettività del diritto alla difesa e di parità di armi processuali.

In altri termini, proprio perché l’apporto consultivo de quo si inserisce in un più ampio fascio di procedimenti contenziosi e mira ad orientare eventuali soluzioni transattive sia pure nell’ambito di un peculiare procedimento amministrativo legislativamente definito, il conseguente parere del legale non si presenta quale atto endoprocedimentale destinato a sfociare in una determinazione amministrativa finale integrandone per relationem la motivazione, ma mira a fornire all’ente pubblico tutti gli elementi tecnico–giuridici utili per tutelare i propri interessi nel contesto contenzioso di riferimento, sicché nel presente caso le consulenze legali restano caratterizzate dalla riservatezza, che mira a tutelare non soltanto l’opera intellettuale del legale, ma anche la stessa posizione dell’Amministrazione, la quale, esercitando il proprio diritto di difesa protetto costituzionalmente, deve poter fruire di una tutela non inferiore a quella di qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento.

In tal senso, infine, si rileva pertinente il richiamo ad un precedenti in termini del giudice amministrativo di appello (Consiglio di Stato, sentenza n. 4338/18.10.16) secondo cui - premesso che l’apporto consultivo dell’Avvocatura erariale è stato un presupposto essenziale per l'adozione non già dei provvedimenti impositivi impugnati innanzi al loro Giudice naturale, bensì, dopo l’instaurazione di tal contenzioso, di atti che in varia guisa hanno conformato, ma non estinto (anzi, alla luce dell’istanza d’accesso, addirittura aumentato) la vicenda controversa – ha concluso nel senso che il parere dell’Avvocatura erariale e gli atti connessi sono documenti che si inseriscono in detta vicenda contenziosa e non la precedono o se ne pongono all’esterno, per cui è evidente, e non semplicemente plausibile, che essi costituiscano l’elaborazione, da parte dell’ADM, di una strategia defensionale in parte per una controversia già in atto e per la restante parte per una lite sì in potenza, ma connessa a quella attuale;
sicché non è possibile configurare i documenti richiesti a guisa di atti meramente endoprocedimentali e, perciò, accessibili, mentre riguardano i rapporti tra l’ADM ed il suo difensore per una lite potenziale ben evidente.

In conclusione il ricorso deve essere respinto.

Tenuto conto della peculiarità connotante la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del presente giudizio interamente compensate tra le parti