TAR Potenza, sez. I, sentenza 2013-08-03, n. 201300486

N. 00486/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00468/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 468 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Soc. Fima Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Vittorio De Bonis e Gaetano Michele Maria De Bonis, con domicilio eletto in Potenza, via IV Novembre, n.58;

contro

A.T.E.R. - Azienda Territoriale per l'Edilizia Residenziale di Potenza, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Marilena Galgano, con domicilio eletto in Potenza presso Uff. Legale A.T.E.R. via Manhes, n.33;

nei confronti di

A.T.I. Costruzioni Generali Srl Edil C.A. Srl in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

per l'annullamento

della determina n.101 del 25.10.2011, notificata a mezzo raccomandata a.r., ricevuta dalla società ricorrente in data 10.11.2011, riguardante l’annullamento, in sede di autotutela, del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto dei lavori edili generali di manutenzione ordinaria e straordinaria da effettuarsi sul patrimonio dell’ATER, nell’Area Territoriale n. 3”, adottato con determina n. 107 del 20.12.2010 a firma dell’arch. Michele Bilancia, nella qualità di Direttore dell’Azienda e Presidente di Gara.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di A.T.E.R. - Azienda Territoriale per l'Edilizia Residenziale di Potenza;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza collegiale n.19/12 di questo tribunale di rigetto dell’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato;

Vista l’ordinanza collegiale n.1751/12 della V sezione del Consiglio di Stato di accoglimento dell’istanza cautelare predetta;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2013 il dott. Giancarlo Pennetti e uditi per le parti i difensori Avv. Vittorio De Bonis per la parte ricorrente; Avv. Marilena Galgano per l'Amministrazione intimata.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente società premette che in data 25/9/09 aveva acquistato un ramo di azienda della Lucana Costruzioni s.r.l. e che detta operazione interveniva escludendo la solidarietà per imposte e sanzioni, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 14 d. lgs. n.472/97, allegando al n.1 dell’atto pubblico un certificato di regolarità fiscale della società cedente. In data 31/8/10 però l’Agenzia delle Entrate con 5 avvisi di accertamento riferiti ai periodi d’imposta compresi fra il 2004 e il 2008 chiedeva la rettifica delle basi imponibili IRES, IRAP e IVA della Lucana Costruzioni. L’Agenzia notificava i summenzionati avvisi di accertamento anche nei confronti della ricorrente ritenuta responsabile in solido per la rettifica d’imposta e l’irrogazione di sanzioni elevate nei confronti della Lucana Costruzioni s.r.l.; infatti veniva disconosciuto il certificato di regolarità fiscale rilasciato dalla stessa Agenzia e allegato all’atto di cessione. La ricorrente, dopo aver presentato in data 9/9/10 rituale istanza di accertamento con adesione, precisa di avere impugnato i singoli avvisi di accertamento. In data 15/9/10 la medesima partecipava alla gara di appalto per lavori edili generali di manutenzione ordinaria e straordinaria del patrimonio ATER indetto da quest’ultimo ente; in quella sede la ricorrente attestava l’insussistenza di violazioni fiscali definitivamente accertate. In data 16/12/10 -nel frattempo- LI, quale agente della riscossione, procedeva alla notifica della cartella di pagamento di avvio dell’esecuzione nei confronti della FI s.r.l., mentre pendeva la procedura di gara. Interveniva l’aggiudicazione definitiva (determina n.107 del 20/12/10), ma con successiva determina n.101 del 25/10/11 l’amministrazione lo annullava in sede di autotutela, adducendo in motivazione l’irregolarità fiscale in sede di partecipazione alla gara. Si deduce quanto segue:1.-violazione degli artt. 7, 8, 10 della legge n.241/90: omessa comunicazione d’avvio del procedimento- eccesso di potere per carenza istruttoria e carenza di motivazione.

Si evidenzia in particolare la negata garanzia del contraddittorio procedimentale;

2.-violazione dell’art. 21 nonies l.n. 241/90 e dei principi generali in tema di annullamento degli atti amministrativi nonchè violazione dell’art. 38 co. 1 lett. g), codice dei contratti: carenza del presupposto di illegittimità dell’atto annullato- eccesso di potere per carenza dei presupposti- carente e/o insufficiente motivazione.

Precisa l’istante che la causa di annullamento dell’aggiudicazione è stata mal posta dall’ATER. Poiché, dopo la notifica degli avvisi di accertamento, la ricorrente ha proceduto all’espletamento del procedimento di accertamento con adesione e alla rituale impugnativa di tutti i singoli avvisi; i giudizi che ne sono scaturiti, precisa la medesima, sarebbero tutti pendenti in primo grado di giudizio davanti alla Commissione Tributaria Provinciale di Potenza. In conseguenza, alla data di presentazione della domanda di partecipazione (15/9/10) non sarebbero sussistite pretese di natura fiscale definitivamente accertate. Soltanto in data 16/12/10 LI avrebbe notificato cartella di pagamento con iscrizione a titolo provvisorio delle somme oggetto di accertamento (e sub iudice). In ogni caso anche detta cartella sarebbe stata impugnata, in relazione pure a vizi propri. Dopo la sospensiva la Commissione Tributaria provinciale decideva il merito rigettando il gravame della società la quale ha comunque proposto appello. Erroneamente quindi l’ATER sulla base della sentenza sulla cartella la ritiene procedimento relativo all’accertamento della pretesa fiscale ove dalla mera lettura sarebbe invece palese il contrario. Di qui l’insussistenza del requisito negativo delineato dall’art. 38 cod. contr. afferente violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi di pagamento di imposte e tasse;

3.-violazione dell’art. 21 nonies l. n. 241/90 e dell’art. 97 Cost nonché violazione del principio della tutela dell’affidamento e del ragionevole lasso di tempo all’emanazione dell’autotutela. Difetto di interesse pubblico all’emanazione dell’atto di annullamento in autotutela- violazione dell’art. 3 l.n. 241/90: omessa motivazione sull’interesse pubblico sotteso all’emanazione del provvedimento ed all’interesse privato compresso dal medesimo provvedimento- eccesso di potere per motivazione incongrua e insufficiente e per contraddittorietà tra atti della stessa amministrazione.

Si lamenta la carenza d’un interesse pubblico attuale e concreto all’adozione dell’atto impugnato.

Con successivo atto di motivi aggiunti la FI impugna la determinazione n.32 del 21/5/12 e la relazione ATER del 23/4/12 oltre al contratto concluso con la controinteressata. Col primo atto in particolare l’amministrazione, secondo quanto riportato nelle memorie di udienza dalla resistente, avrebbe aggiudicato i lavori all’impresa seconda classificata. Ma sul punto la ricorrente rileva che con l’atto impugnato l’ATER ha affidato alla contro interessata, al termine d’una procedura di cottimo fiduciario ex art. 125 co.8 cod. contr., i medesimi lavori di manutenzione degli immobili dell’area n.3 del patrimonio immobiliare dell’ATER. La decisione sarebbe stata posta in essere a seguito delle ragioni esposte nella relazione citata (stante l’urgenza di provvedere agli interventi manutentivi (non più procrastinabili) sui citati immobili dell’area 3 avuto riguardo pure ai tempi non preventivabili del giudizio legato al presente ricorso.

Avverso tale atto si deduce quanto segue:

1.-carenza di potere- violazione della delibera n.16/10 e della lex specialis del bando- violazione del principio del buon andamento della p.a. ex art. 97 Cost, del principio di imparzialità e di quello di efficienza- eccesso di potere per carenza di motivazione, contraddittorietà, carenza dei presupposti, illogicità manifesta, sviamento di potere.

Si sostiene che l’ATER non avrebbe potuto affidare a cottimo fiduciario ad altra impresa i lavori di manutenzione dell’AREA 3 del proprio patrimonio immobiliare già oggetto della gara vinta dalla ricorrente con aggiudicazione definitiva efficace. In conseguenza, la determina impugnata sarebbe nulla per carenza di potere, né varrebbe il richiamo dell’amministrazione alle ragioni di urgenza e alla pendenza del contenzioso sul precedente affidamento definitivo dei lavori, tanto più che il Consiglio di Stato aveva sospeso cautelarmente l’autoannullmento di detta aggiudicazione ed era possibile transitare alla stipula del contratto. Sarebbero stati violati i principi di imparzialità e di efficienza. L’ATER ben avrebbe potuto stipulare il contratto con la ricorrente sottoponendolo alla condizione risolutiva in caso di rigetto del presente ricorso;

2.-violazione del d. lgs. n.163/06- eccesso di potere per carenza istruttoria.

Non esiste una offerta della controinteressata a.t.i. agli atti della procedura di cottimo fiduciario. Vi sarebbe stata una corrispondenza esplorativa ma per altro fine e in definitiva vi sarebbe stata, nella sostanza, una trattativa privata fra amministrazione e ATER in violazione della legge. L’ATER non avrebbe individuato il responsabile del procedimento di affidamento mediante cottimo fiduciario e neppure avrebbe adottato una determina a contrarre; non vi sarebbe stata neanche una sottoposizione alle ditte aventi interesse a partecipare alla gara l’elenco delle lavorazioni da effettuare. Sarebbe stata violata pure la disciplina dell’art. 125 cod. contr. omettendo intere sequenze procedimentali a cominciare dal fatto che non sono state contattate almeno 5 imprese prima di