Pubblicato il 21/03/2019

N. 00417/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01519/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso, numero di registro generale 1519 del 2017, proposto da:
Società Pulsar Alberghi e Turismo s. p. a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. L L, con domicilio eletto, in Salerno, al Corso Garibaldi, 103;

contro

Comune di Battipaglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. G L, con domicilio eletto, in Salerno, Largo San Tommaso d’Aquino, 3, presso la Segreteria del T. A. R. Salerno;

nei confronti

Mare Neve s. r. l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

- A) del provvedimento, n. 52097 del 19.07.2017, successivamente notificato, con il quale il dirigente del Settore Urbanistica ed Edilizia del Comune di Battipaglia ha dichiarato improcedibile la domanda di condono edilizio della Pulsar s. p. a. (n. 20158/1986), ai sensi della l. 47/1985, per la sanatoria di una lieve traslazione del manufatto, adibito a discoteca dell’Hotel Paestum (numero progressivo 0534005304/2);

- B) ove occorra, della nota, prot. n. 15621 del 28.02.2017, di comunicazione dei motivi ostativi al rilascio del condono edilizio, ai sensi dell’art. 10 bis della l. 241/1990;

- C) ove e per quanto occorra, ancora, della nota, n. 44701 del 16.06.2016 e del presupposto accertamento edilizio del 9.06.2016, non conosciuti;

- D) ove e per quanto occorra, della relazione tecnico – giuridica del Responsabile dell’Ufficio Condono, n. 51839/2017, non conosciuta;

- E) di tutti gli atti presupposti, ivi compresi gli atti istruttori, non conosciuti, collegati, connessi e consequenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Battipaglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 6 marzo 2019, il dott. Paolo Severini;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;

FATTO

La Pulsar Alberghi e Turismo s. p. a., giusta atto di fusione per incorporazione con la Poker Hotel Riviera di Paestum s. p. a., per Notar Scaldaferri, del 12.02.1988 (Rep. n. 16057/3513), proprietaria di uno storico complesso turistico – ricettivo, denominato “Hotel Club Paestum”, sito in Battipaglia alla via Spineta Nuova 2, in area sottoposta a vincolo paesaggistico (D. L.vo 42/2004), complesso regolarmente assentito, con concessione edilizia n. 169/1981 e nulla – osta paesaggistico, n. 4833/81, premesso che:

la Poker Hotel Riviera, sua dante causa, in data 30.09.1986 aveva presentato istanza di condono edilizio (n. 20158) per modesti abusi così individuati: - chiusura di un porticato adiacente la zona negozi e bar, prospicienti la piscina (numero progressivo 0534004304/1);
- leggera rototraslazione (circa mt. 5) del manufatto, ex discoteca, autorizzato con concessione edilizia 169/1981 (numero progressivo 0534005304/2);

il Comune di Battipaglia, in un primo tempo, con atto del 4.05.1989 (n. 1686-51620), aveva determinato l’importo dell’oblazione, integralmente corrisposta in data 12.03.1991, senza tuttavia definire il procedimento di condono edilizio, con atto espresso e motivato;

il Responsabile del Servizio, solo in data 19.07.2017, infatti, aveva adottato “un criptico provvedimento” (n. 52097) di declaratoria d’improcedibilità del condono edilizio della discoteca (numero progressivo 0534005304/2);

tale “inedita misura declaratoria” era scaturita dall’accertamento d’ulteriori opere abusive, che avrebbero modificato lo “stato di fatto”, così precludendo il condono edilizio del complesso edilizio originario,

il dirigente comunale, in particolare, aveva contestato, come causa preclusiva del condono:

- una presunta difformità di sagoma planimetrica e di divisione interna di parte della struttura, ex – discoteca;
- un preteso ampliamento della veranda, con struttura chiusa da incannucciate;
- un presunto ampliamento della zona ombreggiata;
- un corpo ulteriore in muratura;
- alcune baracche lato est.

Tanto premesso, rappresentava che “i lievi abusi, tuttavia, non hanno mutato la configurazione dell’originario edificio, cui afferiva l’istanza di condono di cui sopra”, trattandosi “di opere autonome e scindibili, rispetto alla discoteca, oggetto di condono edilizio”, nonché “facilmente rimuovibili”.

Inoltre, la ricorrente aveva in corso la procedura di rimozione dei modesti abusi, onde “conservare integro il diritto al condono edilizio e conseguire una pronuncia di merito (favorevole) sulla domanda di sanatoria originaria”.

Ciò posto, avverso i provvedimenti, specificati in epigrafe, articolava le seguenti censure:

I) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 31 L. 47/1985) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DEL PRESUPPOSTO – ERRONEITÀ – ARBITRARIETÀ – SVIAMENTO) – DIFETTO D’ISTRUTTORIA – ERRORE DI FATTO – CARENZA DI MOTIVAZIONE – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO:

il Comune di Battipaglia, muovendo da un verbale di sopralluogo del 2016, ha dichiarato che l’istanza di condono edilizio, che ha ad oggetto una modesta traslazione del locale discoteca, di circa 5 metri, sarebbe <
improcedibile >
per la ravvisata presenza d’ulteriori opere abusive, che avrebbero completamente variato lo stato di fatto, oggetto dell’istanza in oggetto;
ma, anzitutto, “le modeste opere abusive contestate, contrariamente a quanto dedotto dal Comune di Battipaglia, non hanno alterato lo stato di fatto del “bene” (oggetto di condono edilizio), che è rimasto immutato nella sua consistenza originaria” (la relazione tecnica in atti, completa di un congruo corredo fotografico, “dà conto che i lievi abusi contestati sono strutturalmente e funzionalmente autonomi rispetto alla discoteca e, dunque, non hanno carattere preclusivo della domanda di condono edilizio controversa”);
in particolare, il locale discoteca, “per configurazione plano-altimetrica e per sagoma, è del tutto identico a quello, rappresentato nei grafici del condono edilizio” (era citata giurisprudenza a sostegno);
sicché non sussistevano i presupposti per la declaratoria d’improcedibilità, adombrati dal Comune, “smentiti dall’effettiva natura e consistenza dei lievi abusi, che non hanno inciso negativamente sul bene, oggetto di condono edilizio, la cui consistenza, all’opposto, è rimasta integra”;
quanto, poi, ai singoli abusi, la ricorrente osservava: - “non sussiste, prima di tutto, alcuna presunta difformità di sagoma (della discoteca)”;
“l’unico abuso che riguarda il fabbricato ex discoteca, infatti, è un modesto pergolato in incannucciato, destinato a deposito canotti e gonfiabili, semplicemente poggiato sulla parete esterna della discoteca, opera precaria, strutturalmente e funzionalmente scindibile, rispetto al bene principale”, senza alcuna modifica od alterazione dell’originaria consistenza e sagoma del bene controverso;
il contestato pergolato, in ogni caso, sarebbe stato demolito, trattandosi di “un’opera precaria, facilmente amovibile”;
- del pari, non sussisteva la “diversa distribuzione interna, come indice di difformità totale, preclusiva del condono edilizio”, posto che “l’unica difformità che ha una qualche rilevanza è un semplice tramezzo, che separa i servizi igienici dalla cucina”, inidonea, “per entità e caratteristiche costruttive”, a incidere sulla configurazione originaria del bene, oggetto di condono”;
- il contestato “ampliamento della zona ombreggiata assentita” (a) riguardava un’area esterna (la discoteca), “che, in ogni caso, sarà demolita”;
- il manufatto in cemento (b e c), in stato di abbandono, “è l’ex deposito windsurf, separato dalla discoteca e, dunque, non altera la configurazione dell’edificio principale;
anche tale deposito verrà rimosso”;
- “il blocco servizi (d), invece, è presente nei grafici della concessione edilizia n. 169/1981 ed è anche riportato (anch’esso per la sola traslazione di circa 5 metri) nella domanda di condono edilizio e, dunque, è oggetto di sanatoria”;
- quanto “al deposito in legno (e) valgono le stesse considerazioni del deposito windsurf, trattandosi di mera opera precaria, autonoma dalla discoteca, oggetto di demolizione”;
- la piattaforma in cemento è oggetto di condono edilizio;
- il bagno chimico è esterno alla discoteca e verrà rimosso;
- “la concessione demaniale n. 5/2010, puntualmente autorizza la discoteca, nella sua attuale configurazione”.

Insomma, opinava la ricorrente, “le presunte opere abusive non hanno alterato la consistenza originaria dell’immobile, oggetto di condono edilizio, che ha conservato la originaria conformazione, con evidente ammissibilità del condono edilizio e diritto della società ricorrente ad una pronuncia di merito”;

II) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 31 L. 47/1985) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DEL PRESUPPOSTO – ERRONEITÀ – ARBITRARIETÀ – SVIAMENTO) – DIFETTO D’ISTRUTTORIA – ERRORE DI FATTO – CARENZA DI MOTIVAZIONE – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO:

ulteriore “profilo di illegittimità del provvedimento impugnato” consisteva in ciò, che “il Comune s’è sottratto, in concreto, a qualsiasi valutazione dell’effettiva consistenza delle opere abusive”, limitandosi “ad uno sterile elenco di pretese opere, realizzate in assenza del titolo edilizio, senza verificare, in concreto, l’incidenza effettiva sul manufatto originario, oggetto di sanatoria”;
laddove “sarebbe stato sufficiente un mero raffronto con lo stato di fatto, rappresentato nell’istanza di condono edilizio, per percepire la autonomia e scindibilità delle opere, rispetto al locale discoteca e, dunque, la procedibilità della istanza di sanatoria”;
la declaratoria d’improcedibilità, pertanto, era “sicuramente illegittima, per carenza di motivazione e deficit di istruttoria”;

III) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 31 L. 47/1985) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DEL PRESUPPOSTO – ERRONEITÀ – ARBITRARIETÀ – SVIAMENTO) – DIFETTO D’ISTRUTTORIA – ERRORE DI FATTO – CARENZA DI MOTIVAZIONE – VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO:

il condono edilizio, poi, sul piano sostanziale, era “sicuramente assentibile”;
la lieve traslazione del locale discoteca e del locale servizi (circa 5 metri), senza incremento di volumi e di superfici, “può essere condonata, ai sensi della l. 47/85, non sussistendo vincoli d’inedificabilità (assoluta), precedenti all’abuso di cui trattasi;
inoltre “la discoteca, nella sua attuale configurazione è rappresentata esattamente nella stessa concessione demaniale (n. 5/2010) e, dunque, non sussistono o sono stati dedotti motivi ostativi, per la sanatoria di tale immobile”.

Si costituiva in giudizio il Comune di Battipaglia, segnalando, in fatto, che la ricorrente “ha presentato istanza di condono edilizio, prot. n. 20158 per la regolarizzazione di alcuni abusi compiuti in assenza di titolo edilizio, sia nel complesso turistico, prospiciente via Spineta Nuova (Strada Provinciale 175) che nella zona demaniale marittima ad esso asservita, in località Spineta Nuova, e riferita ai seguenti manufatti:

a) complesso turistico – alberghiero:

la zona negozi e bar, prospicienti la piscina, originariamente prevista a porticato aperto, giusta licenza edilizia rilasciata in data 9/02/1972, è stata inglobata successivamente nell’intero complesso mediante installazione di vetrate sul filo esterno del corpo di fabbrica, acquisendo in tal modo ulteriori superfici e volumi, non conteggiati nel progetto approvato;

b) manufatti in area demaniale:

il manufatto discoteca, autorizzato con concessione edilizia, prot. n. 169/81, rilasciata in data 12/05/1981, è in difformità rispetto al progetto approvato, infatti è stato traslato a monte di metri 5,00 circa, senza apportare ulteriori variazioni, rispetto a quanto autorizzato (le strutture risultano identificate in catasto terreni al foglio 15, particelle 1104 e 1105, di proprietà del Demanio Pubblico dello Stato – Ramo Marina Mercantile, come Fabbricati Urbani da accertare);
a seguito d’accertamento, finalizzato alla verifica della conformità edilizia delle esistenti opere, rispetto a quanto autorizzato, è stato accertato che lo stato dei luoghi dei manufatti e delle opere, insistenti su suolo demaniale, non è corrispondente a quanto riportato nei grafici, allegati all’istanza di condono edilizio e che in assenza del titolo edilizio, del nulla osta paesaggistico e dell’autorizzazione sismica, sono state realizzate opere e manufatti, analiticamente riportati nel provvedimento impugnato.

Sull’area ove insistono gli immobili abusivi, il vigente P. R. G. (approvato con D. M. LL. PP., n. 1636 del 30/03/1972), ha imposto il vincolo di <
Zona Speciale Forestale a Tutela >, dove la normativa prescrive il divieto d’alterazione dello stato di fatto, essendo ammessi solo impianti sportivi non permanenti, e nessun indice d’utilizzazione volumetrica dell’area;
com’era indicato nella tabella B dei tipi edilizi, allegata alle tavole del P. R. G., nessuna «trasformazione edilizia», è consentita in detta area, atteso che i progettisti del Piano Regolatore avevano inteso tutelare la fascia dell’area pinetata (oggetto di rimboschimento, da parte dell’Ispettorato Ripartimentale delle Foreste, con atto di concessione del 1° dicembre 1952), lambente la battigia del mar Tirreno, «composta da un unico arenile delimitato da una ininterrotta pineta – alle cui spalle corre la Litoranea Salerno – Foce Sele – (che) forma un quadro naturale di incomparabile bellezza, ricco di punti di vista e belvedere accessibili al pubblico, dai quali si gode verso l’interno lo spettacolo della bellissima e fertilissima campagna, e, dall’altro lato gli scorci panoramici sulla costa fino a Salerno», come chiaramente descritta dal D. M. 22 luglio 1968 (Gazzetta Ufficiale n. 271 del 24 ottobre 1968) che ha imposto il divieto d’alterazione dello stato dei luoghi, a margine del litorale.

Ai sensi dell’art. 33, comma 1, lettera a) della legge 47/85 “(...) le opere non sono suscettibili di sanatoria quando queste siano in contrasto con vincoli imposti da leggi statali e regionali nonché dagli strumenti urbanistici a tutela di interessi storici, artistici, architettonici, archeologici, paesistici, ambientali, idrogeologici”.

Inoltre, l’area dove sono ubicati i manufatti, oggetto d’istanza di condono edilizio, è assoggettata ai seguenti ulteriori vincoli: - a) è stata riconosciuta di notevole interesse pubblico, giusto Decreto Ministeriale 22/07/1968;
- b) è soggetta a vincolo di tutela poiché rientrante nella fascia di profondità di trecento metri dalla linea di battigia (art. 142, 1° comma, lett. a), del D. L.vo n. 42/2004);
- c) è assoggettata a vincolo idrogeologico, di cui al R. D. 30/12/1923 n. 3267 e art. 23 della Legge Regionale n. 11 del 7/05/1996.

In conformità a tali osservazioni, il Comune di Battipaglia concludeva per l’infondatezza del gravame, avendo il Dirigente Tecnico correttamente rigettato la domanda di condono, “sia perché gli immobili abusivi non sono sanabili, in quanto realizzati in zona assoggettata a vincoli d’inedificabilità, sia perché la domanda di sanatoria è divenuta improcedibile, per la parte degli abusi in zona demaniale, avendo l’istante, successivamente alla domanda di condono, realizzato ulteriori opere, in assenza di titoli edilizi e d’autorizzazione paesaggistica, che hanno completamente modificato lo stato dei luoghi”: il che, ad avviso della sua difesa costituiva, per l’appunto, “condizione d’improcedibilità” dell’istanza in questione.

Dopo il deposito di documentazione e di una perizia tecnica di parte, nell’interesse della ricorrente, all’esito dell’udienza in camera di consiglio del 21.12.2017, la Sezione accoglieva, ai fini del riesame, la domanda cautelare proposta in ricorso, con la seguente motivazione:

“Rilevato che il ricorso si presenta, prima facie, favorevolmente valutabile sotto il profilo cautelare, in ragione della fondatezza, ad un primo sommario esame, della censura, impingente nel difetto di motivazione (nel contesto della declaratoria d’improcedibilità della domanda di condono edilizio, ex l. 47/85, presentata per la chiusura di un porticato e una lieve rototraslazione del manufatto ex discoteca, afferenti l’Hotel Club Paestum), relativamente all’eventuale scindibilità delle ulteriori opere abusive che, a detta del firmatario dell’atto gravato, purtuttavia avrebbero impedito la valutazione, nel merito, della prefata domanda di condono (essendosi arrestata, la valutazione espressa dal dirigente in questione, al preliminare rilievo, circa la “improcedibilità” della stessa domanda);

Rilevato, per di più, che parte ricorrente ha fatto presente d’aver depositato, in data 14.12.2017, c. i. l. a., nella quale si prevede la demolizione di tali superfetazioni abusive, “ripristinando così le originarie consistenze realizzate in difformità alla concessione edilizia n. 169/81”, ed oggetto della citata istanza di condono edilizio;

Rilevato, conclusivamente, che il periculum in mora, dedotto in ricorso, consistente nell’impossibilità, allo stato, d’ottenere una pronuncia sul merito di tale istanza, con i connessi inevitabili riflessi demolitori di quanto formava, ab origine, oggetto della stessa, può essere fronteggiato, in sede cautelare, disponendo che il Comune di Battipaglia riesamini il proprio provvedimento, integrante un sostanziale diniego di sanatoria, alla luce dei motivi di ricorso e dei dettami della presente ordinanza;

Rilevato che, per la natura della controversia, emergono validi motivi per compensare le spese di fase tra le parti;