Pubblicato il 13/12/2022

N. 16729/2022 REG.PROV.COLL.

N. 07204/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7204 del 2015, proposto da
A I, A A, A I, A V, A V, B V, B T, B A, B L, B G, B P, B G, B F, B M, B G, B A, B C, C D, C V, C A, C S, C S, C G, C E, C S, C G, C B, C F, C M, C G, C A, C G, C P, C D, C C, C R, C R C, D’Amora Sebastiano, D P M, D F A, D G, D Febo Giancarlo, De Angelis Domenico, D Cagno Andrea, De Giorgi Salvatore, De Luca Massimiliano, D Mauro Liliano, De Duonni Fabio, Dell’Aversana Vincenzo, D Carlo Salvatore, Errica Antonino, Erroi Antonio, Esposito Luigi, Forlini Nicolino, Falconetti Giacinto Giuseppe, Franceschini Giorgio, Formiglia Antonio Lucio, Fichera Sebastiano, Fatone Michele, Fazi Riccardo, Falso Michele, Garelli Fausto, Gherardi Pietro, Gelormini Adriano, Giordano Antonino, Galluzzi Vito, Giovannelli William, Giagnorio Giovanni, Gargiulo Roberto, Invidia Fabio, Invincibile Mario, Ivaldi Claudio, Ianniccelli Marco, Iacobucci Valerio, Luciano Carlo, Lucciola Maurizio, Longo Giuseppe, Licciardello Roberto, Locci Roberto, La Gioia Daniele Lavarello Roberto, Massa Edmondo, Montagna Giuseppe, Mele Luca, Marton Stefano, Mocci Anselmo, Mazza Giuseppe Giovanni, Mari Roberto, Martone Riccardo, Memeo Vincenzo, Macagnino Rocco, Manzari Damiani Domenico, Mirra Vincenzo, Mazzone Damiano, Mattioli Fabrizio, Minafra Nicola, Mazzarotto Gianpaolo, Messina Vincenzo, Migliaccio Nicola, Maiolo Giuseppe, Mileti Domenico, Martino Giovanni, Mele Giuseppe, Manca Sandro, Mudu Antonio, Nigro Terenzio, Negri Carmine, Nobili Marco, Namoini Antonio, Ottiero Luigi, Occhipinti Aldo, Oliveto Domenico, Piscopiello Antonio, Pone Antonio, Piano Maurizio, Pappone Leonardo, Peri Aldo, Prencipe Domenico, Puca Antimo, Porzio Arnaldo, Pasquali Giuseppe, Pardini Luca, Porzia Michele, Parisi Giovanni, Pugnana Mario, Palumbio Delio, Perretta Egidio Antonio, Pucci Massimo, Pranteddu Rinaldo, Ricchitelli Giacomo, Rotolo Michele, Romito Gianni, Ruberto Vito, Recchioni Orazio, Ruberti Lorenzo, Rametta Paolo, Russo Giovanni, Retico Romolo, Russo Nicola, Rizzo Angelo Michele, Serino Massimiliano, Spiga Mario, Simeone Alfonso, Sandri Marco, Savo Ferdinando, Scorrano Nicola, Stoico Antonio Matteo, Staniscia Andrea, Sincovich Luca, Salmeri Francesco, Squillacioti Antonio, Scica Mario, Sportelli Gianfranco, Santoro Alessandro, Saccotelli Riccardo, Scalera Giosafatte, Talamo Paolo Giuseppe, Tatoli Cosimo, Tranchida Aldo, Toscano Massimo, Tempesta Michele, Teseo Mario, Ventura Walter, Vanella Lorenzo, Valori Lando, Viglianisi Emilio Antonio, Valente Luca, Verardo Vito, Verrelli Francesco, Veropalumbo Salvatore, Verrocchi Giuseppe, Varlese Pietro, Zingaro Michele, Zorzut Riccardo, rappresentati e difesi dall’avvocato Roberto Mandolesi, presso il quale sono elettivamente domiciliati in Roma, alla Via Paolo Emilio, n. 34, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

- Presidenza del Consiglio dei Ministri;
- Ministero dell’Economia e delle Finanze;
- Comando Generale della Guardia di Finanza;
in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono domiciliati in Roma, alla Via dei Portoghesi, n. 12

per l’accertamento

del diritto alla corresponsione dell’indennità supplementare di comando, ai sensi e per l’effetto del combinato disposto dell’art. 10 della legge n. 78 del 1983 e dell’art. 52 del D.P.R. n. 164 del 2002

per la condanna

delle Amministrazioni resistenti, ciascuna per le rispettive competenze, al pagamento della suindicata indennità ed al risarcimento dei danni conseguenti alla mancata sua percezione relativamente al periodo precedente, rispetto a quello preso in considerazione dalla Determinazione Interdirettoriale 29 novembre 2011, con interessi ed accessori come per legge

per l’annullamento

degli atti a ciò ostativi, ed in particolare delle leggi, decreti, circolari disciplinanti la materia de qua, e di tutti gli atti presupposti, antecedenti, conseguenziali, successivi e connessi con quelli impugnati, comunque lesivi dei diritti dei ricorrenti;
e, fra gli altri, della Determinazione Interdirettoriale 29 novembre 2011.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza di smaltimento del giorno 12 dicembre 2022 il dott. R P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Espongono i ricorrenti – Ufficiali e Sottufficiali in servizio nel Corpo della Guardia di Finanza – che con l’art. 10 della legge n. 78 del 1983 è stata istituita l’indennità supplementare di comando per gli Ufficiali e Sottufficiali dell’Esercito, della Marina Militare e dell’Aeronautica Militare titolari di comando con funzioni e responsabilità corrispondenti.

Tale indennità è stata, poi, estesa anche al personale della Guardia di Finanza, per effetto dell’art. 52 del D.P.R. n. 164 del 2002.

Peraltro, soltanto con Determinazione Interdirettoriale in data 29 novembre 2011, l’emolumento in parola è stato, concretamente, attribuito al personale del Corpo: limitatamente, però, ai soli Comandanti provinciali, di Nucleo di Polizia Tributaria, di Gruppo di Compagnia, di Tenenza e di Brigata, in ragione della carenza delle corrispondenti disponibilità finanziarie.

Né la corresponsione dell’indennità è intervenuta con valenza retroattiva.

Lamentano i ricorrenti, titolari di posizioni di comando, di essere stati illegittimamente pretermessi dal novero dei beneficiari dell’indennità, a fronte di mere esigenze di copertura finanziaria.

Nell’osservare come l’indennità stessa sia stata, comunque, riconosciuta a far data dall’adozione della Determinazione Intedirettoriale di cui sopra – e non, quindi, dalla data di entrata in vigore del citato D.P.R. n. 164 del 2002 – censurano gli odierni ricorrenti non soltanto la limitazione soggettiva del novero dei beneficiari, di cui sopra, ma anche l’ingiustificabile ritardo con il quale l’emolumento in parola ha trovato concreto riconoscimento in favore dei soggetti di esso destinatari (con affermata violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione).

2. Conclude la parte per l’accoglimento del gravame, con conseguente accertamento del diritto, come sopra rivendicato, condanna delle intimate Amministrazioni alla liquidazione del compenso ed annullamento degli atti con esso avversati.

3. In data 10 agosto 2015, l’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio;
ed ha, con memoria depositata in atti alla data del 19 ottobre 2022, formulato analitiche controdeduzioni, rispetto alle censure dedotte con l’atto introduttivo.

4. Il ricorso viene trattenuto per la decisione alla pubblica udienza di smaltimento del 12 dicembre 2022.

5. Giova, preliminarmente, richiamare, la disciplina normativa di riferimento, rilevante ai fini del decidere.

Viene, in primo luogo, in considerazione il citato art. 10 ( Indennità supplementare di comando navale, di mancato alloggio e di fuori sede ) della legge 23 marzo 1983, n. 78;
il quale prevede che:

“Agli ufficiali e sottufficiali dell'Esercito, della Marina e dell'Aeronautica quando in comando di singole unità o gruppi di unità navali spetta, per il periodo di percezione dell'indennità di cui all'articolo 4, un'indennità supplementare mensile di comando navale nella misura del 30 per cento dell'indennità di impiego operativo stabilita in relazione al grado e all'anzianità di servizio militare dall'annessa tabella I, escluse le maggiorazioni indicate alle note a) e b) della predetta tabella” (comma 1);

“L'indennità di cui al comma precedente spetta altresì agli ufficiali e sottufficiali dell'Esercito, della Marina e dell'Aeronautica titolari di comando che abbiano funzioni e responsabilità corrispondenti. I destinatari della predetta indennità saranno determinati, su proposta del capo di stato maggiore della difesa con decreto del Ministro della difesa da emanare di concerto con il Ministro del tesoro” (comma 2).

Va poi evidenziato che, ai sensi dell’art. 3 del decreto legge 21 settembre 1987, n. 387 convertito con modificazioni in legge 20 novembre 1987, n. 472, è stato stabilito che:

“Al personale della Guardia di finanza competono le indennità di cui agli articoli 4 e 10 della legge 23 marzo 1983, n. 78, secondo misure e modalità che saranno fissate con decreto del Presidente della Repubblica da emanarsi entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Dette indennità sono cumulabili, nella misura massima del 50 per cento per quella prevista dall'art. 4 della legge 23 marzo 1983, n. 78, e nella misura intera per quelle previste dall'art. 10 della medesima legge, con l'indennità mensile pensionabile di cui alla legge 1° aprile 1981, n. 121 (comma 18-bis);

“Le indennità di cui al comma 18-bis sono estese, con le stesse misure e modalità fissate con il decreto del Presidente della Repubblica previsto dal medesimo comma, al personale della Polizia di Stato, dell'Arma dei carabinieri e del Corpo degli agenti di custodia che si trovi nelle stesse condizioni di impiego e di imbarco” (comma 18-quater).

Infine, ai sensi dell’art. 13 ( Indennità di impiego operativo per attività di aeronavigazione, di volo, di pilotaggio, di imbarco ed altre indennità ) del Decreto del Presidente della Repubblica 18 giugno 2002, n. 164, “Ai fini della prevista corresponsione dell'indennità di comando navale per il personale che riveste funzioni e responsabilità corrispondenti al comando di singole unità o gruppi di unità navali, di cui all’articolo 10 della legge sulle indennità operative, si provvede all'individuazione dei titolari di comando con determinazione delle singole Amministrazioni interessate di concerto con il Ministero dell'economia e delle finanze” (comma 3).

6. Quanto sopra premesso, è consolidato in giurisprudenza il principio in base al quale l’individuazione degli ufficiali e sottufficiali che espletano funzioni di comando, presupposto indefettibile ai fini della corresponsione dell'indennità supplementare di comando di cui all'art. 10 comma 2, legge 23 marzo 1983 n. 78, non consegue direttamente alla suddetta previsione di cui all’art. 10 della legge n. 83 del 1978, ma transita attraverso la necessaria intermediazione di un atto di normazione secondaria, consistente in un provvedimento amministrativo avente natura costitutiva, e non meramente ricognitiva.

In altri termini, l’individuazione delle funzioni di comando, in presenza delle quali trova riconoscimento la predetta indennità, richiede la previa adozione di un provvedimento amministrativo di natura costitutiva e non meramente ricognitiva, di tal guisa che il decreto interministeriale attuativo rappresenta un passaggio obbligato per rendere operativa la previsione normativa primaria.

L’individuazione dei titolari di comando spetta, com’è reso chiaro dalla lettura della norma, alle singole Amministrazioni interessate, di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze: sotto tale profilo, non potendo che ribadirsi come detto provvedimento abbia natura costitutiva e non meramente ricognitiva del diritto alla corresponsione della indennità di comando terrestre di cui si discute (per come già affermato dalla Sezione II di questo Tribunale, con sentenze 31 agosto 2010, n. 32090 e 23 maggio 2007, n. 5005);
con la precisazione che la natura costitutiva del provvedimento da emanarsi riguarda:

- non già l’esistente diritto alla indennità in esame,

- ma l’individuazione dei soggetti che hanno titolo a percepirla.

A ciò consegue che, fintanto che non sia intervenuta l’adozione del previsto decreto interministeriale, non sorga, in capo ai soggetti preposti agli uffici individuati, il diritto di credito inerente l’indennità in esame (cfr., ex plurimis , Cons. Stato, sez. IV, 15 gennaio 2019, n. 358;
nonché T.A.R. Veneto, Sez. I, 26 giugno 2019, n. 773).

7. Occorre ulteriormente rilevare che, sebbene la norma non individui espressamente un termine entro il quale l’Amministrazione debba provvedere alla individualizzazione dei “titolari di comando” (cui spetta l’indennità in questione), ciò non esime l’Amministrazione stessa dal provvedere in tempi ragionevoli e coerenti con le stesse disposizioni contrattuali in cui la indennità di comando si inserisce, trattandosi di un’attività doverosa che rinviene fondamento in accordi sindacali, recepiti con apposita fonte regolamentare.

Si è, pertanto ed evidentemente, in presenza di un comportamento vincolato nell’ an e solo parzialmente discrezionale nel contenuto (rientrando nella esclusiva competenza dell’Amministrazione l’individuazione dei titolari di comando).

Così ricostruito il substrato normativo su cui si innesta la vicenda contenziosa all’esame, non può innanzitutto negarsi che i soggetti che potenzialmente si trovano nella condizione di possibili destinatari del beneficio in questione abbiano legittimazione a pretendere dall’Amministrazione l’attuazione della norma, a nulla rilevando che la norma stessa non fissi termine alcuno per l’adempimento.

Se è pur vero che gli odierni ricorrenti ben avrebbero potuto ricorrere al giudice amministrativo, previa rituale diffida nei confronti dell’Amministrazione competente a provvedere, al fine di far constare l’illegittimità del silenzio-inadempimento eventualmente serbato dall’Amministrazione stessa sulla diffida tesa unicamente ad ottenere il provvedimento (determinazione) di individuazione dei soggetti “titolari di comando”, cui spetta la c.d. indennità di comando, va tuttavia escluso che gli stessi potessero – come, appunto, nella fattispecie contemplata dalla presente vicenda contenziosa – direttamente azionare il diritto patrimoniale insoddisfatto, in difetto della previa individuazione dei destinatari dell’emolumento, avente (come si è visto) carattere costitutivo, e non già meramente ricognitivo, quanto alla spettanza dell’indennità.

Se, come rilevato, con riguardo all’individuazione in concreto dei soggetti beneficiari dell’indennità, l’art. 10, comma 2, della legge n. 78 del 1983 disponeva che questa avvenisse “su proposta del Capo di Stato Maggiore della Dfesa con decreto del Ministro della Dfesa di concerto con il Ministro del Tesoro” (modalità, poi, espressamente dichiarata applicabile anche per il personale della Guardia di Finanza, mutatis mutandis, dalla normativa successiva) e se, da ultimo, l’art. 52, comma 3, del D.P.R. 18 giugno 2002, n. 164, ha ribadito che l’individuazione dei titolari di comando debba avvenire con determinazione delle Amministrazioni interessate, di concerto col Ministro dell’Economia e delle Finanze, da ciò consegue che, in difetto di tale provvedimento di individuazione delle categorie destinatarie dell’indennità de qua , non è possibile agire giudizialmente per il riconoscimento del diritto all’indennità medesima, avendo tale provvedimento natura non meramente dichiarativa, ma costitutiva del diritto al beneficio (che, pertanto, non discende direttamente dalla legge: cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 16 luglio 2008, n. 3563).

A ciò consegue che gli odierni ricorrenti ben avrebbero potuto ( rectius: dovuto) azionare – nell’arco temporale intercorso fra l’adozione della norma primaria di riferimento (D.P.R. n. 164 del 2002) e l’adozione della Determinazione Interdirettoriale del 2011 – gli strumenti giudiziali previsti dall’ordinamento, a fronte della prolungata inerzia dell’Amministrazione: non potendo, in difetto dell’adozione della determinazione attuativa (avente, sui ribadisce ancora una volta, valenza costitutiva e non meramente ricognitiva, quanto alla spettanza del diritto alla corresponsione dell’emolumento) sollecitare in sede giudiziale (nel 2015) l’accertamento di un diritto non avente, anteriormente al 2011, concreta ed attuale configurazione.

8. Se il ricorso, in difetto di previa formalizzazione dell’inerzia dell’Amministrazione a mezzo degli strumenti all’uopo riconosciuti dall’ordinamento, si appalesa inammissibile (come condivisibilmente sostenuto dalla resistente Amministrazione, con note di udienza depositate il 25 ottobre 2022), in quanto veicolato da un’azione di (mero) accertamento, nella fattispecie insuscettibile di essere esercitata a fronte della carente individuazione (costitutiva del diritto stesso) degli aventi titolo alla percezione dell’emolumento per cui è controversia, è invece irricevibile per tardività la pretesa risarcitoria dai ricorrenti parimenti fatta valere, con riferimento al ritardo nel quale sarebbero incorse le intimate Amministrazioni, quanto al riconoscimento dell’indennità in discorso, per il periodo antecedente il 2011.

8.1 La domanda risarcitoria tendente ad ottenere il risarcimento del danno ingiusto derivato ai ricorrenti dalla mancata attivazione del procedimento necessario ad assicurare la corresponsione delle indennità per le funzioni di comando è, infatti, irricevibile per tardività, in quanto proposta oltre il termine di decadenza previsto dall’art. 30, quarto comma c.p.a.

Tale disposizione prevede che per il risarcimento del danno, che il ricorrente comprovi di aver subito in dipendenze della inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, il termine di cui al comma 3 (ovvero il termine di 120 previsto per la proposizione della domanda) non decorra finché perduri l’inadempimento ed inizi comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere.

In base alla vigente disciplina, inoltre, la domanda risarcitoria non deve essere necessariamente preceduta dall’accertamento giudiziale dell’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione, in quanto, ai sensi dell’art 2-bis della legge n. 241/1990, introdotto dalla legge n. 69/2009, colui che assume di aver subito un danno dall’inerzia o ritardo del soggetto pubblico può agire, ai sensi dell’art. 133, primo comma, lett a), n. 1, c.p.a, innanzi al Giudice Amministrativo subito dopo la scadenza del termine normativamente previsto per la conclusione del procedimento, come nel caso di specie, in cui l’obbligo derivava direttamente da una specifica previsione normativa, senza che l'amministrazione dovesse effettuare alcuna valutazione sull’ an del procedere e provvedere.

Del resto, il procedimento volto alla adozione del decreto interministeriale di cui all'art. 13, comma 3, del d.P.R. n. 164 del 2002, è un procedimento avviato d’ufficio dall’Amministrazione ai sensi della relativa disciplina legislativa e non un procedimento ad istanza di parte.

Nella vicenda in esame, come già osservato dal giudice di appello in una vicenda analoga (cfr. Sez. IV, n. 6665 del 26 novembre 2018), “ il procedimento è finalizzato all'individuazione dei titolari di comando cui spetta l'indennità, per cui, sotto tale profilo, il provvedimento conclusivo del procedimento ha natura costitutiva e non meramente ricognitiva del diritto alla corresponsione della indennità di comando terrestre in discorso. La natura costitutiva del provvedimento da emanarsi riguarda non già l'esistenza del diritto all'indennità, ma l'individuazione dei soggetti che hanno titolo a percepirla. La norma non fissa espressamente un termine entro il quale l'Amministrazione debba provvedere alla individuazione dei "titolari di comando" (cui spetta l'indennità in questione), né risulta che un termine sia stato stabilito dall'Amministrazione ai sensi dell'art. 2, comma 2, della legge n. 241 del 1990, sicché - considerato che, nonostante la complessità degli adempimenti da porre in essere, non è possibile ritenere che un procedimento non abbia un termine di scadenza potendo essere concluso sine die - occorre applicare il termine di "chiusura" di trenta giorni stabilito dall'art. 2 (in origine terzo comma, ora secondo comma) della L. n. 241 del 1990 per i casi in cui non sia previsto un termine diverso per la conclusione dei procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali”.

Ed il termine di conclusione del procedimento in discorso, come rilevato dal Consiglio di Stato nella richiamata decisione, “ deve essere individuato nel 15 settembre 2002, essendo il d.P.R. n. 164 del 2002 entrato in vigore il 15 agosto 2002”.

8.2 Ciò premesso, la pretesa risarcitoria è tardiva, in quanto proposta ben oltre il termine di conclusione previsto dall'art. 2 della legge n. 241 del 1990 (da individuare nel 15 settembre 2002);
ed è, in ogni caso, tardiva anche rispetto al termine di decadenza normativamente previsto per l’esercizio dell’azione risarcitoria, individuato dall’art. 30 c.p.a., che iniziava a decorrere dal 16 settembre 2010, data di entrata in vigore della previsione contenuta nell’art 30 del Codice del processo amministrativo, che scadeva, tenuto anche conto del periodo di sospensione feriale dei termini, il 1° marzo 2012.

Né, a contrario, vale affermare che nella vicenda in esame non si controverte in ordine al mero danno da ritardo (che può configurarsi per il solo inutile decorso dei termini procedimentali), bensì del danno prodotto dalla ritardata adozione del decreto interministeriale del 2011, al quale i ricorrenti aspiravano, sin dal momento in cui hanno iniziato a svolgere funzioni di comando;
ovvero che soltanto con il Decreto Interdirettoriale del 2011 siano stati individuati i titolari del diritto alla corresponsione dell’indennità supplementare di comando di cui all’art. 10 della legge n. 78/1983, per cui prima della sua adozione gli stessi non sarebbero stati neppure legittimati ad agire.

E ciò anche per l’ipotesi in cui si agisca per il risarcimento dell'eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, posto che secondo l’art. 30, comma 3, c.p.a., “ Il termine di cui al comma 3 inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere ”.

8.3 Nel rammentare come omogenei principi siano stati da questo Tribunale già affermati (cfr. Sez. I-ter, 25 febbraio 2021, n. 2329), sulla base di sovrapponibili argomentazioni esplicitate dal Giudice d’appello (cfr. Sez, IV, 26 novembre 2018, n. 6665), deve, conseguentemente, ribadirsi l’irricevibilità dell’azionata pretesa risarcitoria;
la quale, giova soggiungere, non è stata, comunque, corredata da concludenti argomenti volti a dimostrare la presenza della necessaria componente psicologica, costitutiva della pretesa come sopra azionata.

9. La particolarità della controversia integra idoneo fondamento giustificativo ai fini della compensazione, fra le parti costituite, delle spese di lite.