Pubblicato il 08/06/2018

N. 00623/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01210/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso con motivi aggiunti numero di registro generale 1210 del 2017, proposto dalla
Tecnoindustrie Merlo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. R G, rappresentata e difesa dagli avv.ti L T, D S, A R e F Z e con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Venezia-Mestre, via Cavallotti, n. 22

contro

Ecoambiente S.r.l., in persona del Presidente pro tempore, sig. A P, rappresentata e difesa dall’avv. M B e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Venezia-Mestre, p.zzetta Zorzetto, n. 1

nei confronti

F Industrie S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, dott. Marco Orecchia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Brunetti e Maria Buquicchio e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandro Veronese, in Venezia, vie delle Industrie, n. 19/C

a) con il ricorso originario:

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione,

- della nota di Ecoambiente S.r.l. prot. n. 2017/8394 del 5 ottobre 2017, recante conferma, da parte della stazione appaltante, dell’operato della Commissione di gara;

- della nota di Ecoambiente S.r.l. prot. n. 2017/7850 del 20 settembre 2017, recante comunicazione che, nell’ambito della procedura aperta indetta per la fornitura di n. 8 autocarri allestiti con vasta costipatore con voltacontenitori con PTT 75 q.li, il punteggio massimo è stato attribuito alla F Industrie S.p.A.;

- del verbale della seduta della Commissione di Gara del 13 settembre 2017;

- dei verbali delle sedute riservate della Commissione di Gara nel corso delle quali sono stati attribuiti i punteggi alle offerte tecniche dei concorrenti;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale

per la declaratoria

- dell’inefficacia del contratto di fornitura, se ed in quanto nel frattempo stipulato, con decorrenza dalla data della stipula;

- del diritto della ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto di fornitura in questione e, per l’effetto, del diritto a stipulare con Ecoambiente S.r.l. il relativo contratto

in subordine, per la declaratoria

- dell’inefficacia del contratto di fornitura, se ed in quanto nel frattempo stipulato, con decorrenza dalla pronuncia della sentenza;

- del diritto della ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto di fornitura in questione e, per l’effetto, del diritto a subentrare nel relativo contratto con Ecoambiente S.r.l.

nonché per la condanna

di Ecoambiente S.r.l. al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi dalla società ricorrente in forza dell’illegittima aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata

b) con i motivi aggiunti presentati il 1° dicembre 2017:

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione,

- della nota di Ecoambiente S.r.l. prot. n. 8768/2017 del 13 ottobre 2017, ricevuta il 18 ottobre 2017, recante approvazione della proposta di aggiudicazione della procedura, nonché approvazione della graduatoria ed aggiudicazione della fornitura a F Industrie S.p.A.;

- della nota di Ecoambiente S.r.l. prot. n. 8882/2017 del 17 ottobre 2017, ricevuta il 18 ottobre 2017, recante comunicazione dell’aggiudicazione della gara a F Industrie S.p.A.;

- dei verbali di gara attinenti alle sedute n. 1 del 19 luglio 2017, n. 2 del 25 luglio 2017, n. 3 del 28 luglio 2017, n. 4 del 25 agosto 2017 e n. 5 del 13 settembre 2017;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale

nonché per l’accoglimento

delle domande di accertamento e di condanna già presentate con il ricorso originario e che vengono reiterate con i motivi aggiunti, in via principale e in subordine.

Visti il ricorso originario ed i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla società ricorrente;

Vista la memoria di costituzione e la documentazione di Ecoambiente S.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di F Industrie S.p.A.;

Visti il ricorso incidentale e la documentazione di F Industrie S.p.A.;

Visti i motivi aggiunti presentati da Tecnoindustrie Merlo S.p.A.;

Visti gli ulteriori scritti difensivi e documenti presentati dalle parti;

Vista l’ordinanza n. 631/2017 del 21 dicembre 2017, con cui è stata accolta l’istanza cautelare della ricorrente principale;

Viste le ulteriori memorie e repliche delle parti;

Visti tutti gli atti di causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 18 aprile 2018 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto il dispositivo di sentenza;

Visto l’art. 120 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.);

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

L’odierna ricorrente, Tecnoindustrie Merlo S.p.A. (“Tecnoindustrie”), espone di essere una società che produce e commercializza veicoli per la raccolta e compattazione dei rifiuti.

L’esponente precisa che con bando pubblicato il 27 giugno 2017 Ecoambiente S.r.l. (“Ecoambiente”), società a totale capitale pubblico partecipata maggioritariamente dal Comune di Rovigo, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della “fornitura di n. 8 autocarri allestiti con vasca costipatore con volta contenitori con PTT. 75 q.li”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo di € 480.000,00, I.V.A. esclusa.

Tecnoindustrie partecipava alla gara e, in esito alle relative operazioni, si collocava al secondo posto della graduatoria, con punti 81,17, mentre al primo posto si classificava la F Industrie S.p.A. (di seguito: “F”), con punti 82,75. Di tale risultato la società esponente veniva informata con nota di Ecoambiente prot. n. 2017/7850 del 20 settembre 2017, trasmessa via “P.E.C.”.

Successivamente l’esponente inviava una missiva alla stazione appaltante con cui contestava sotto più profili l’operato della Commissione giudicatrice e chiedeva l’intervento in autotutela della stessa stazione appaltante, con particolare riguardo al ricalcolo dei punteggi attribuiti per la garanzia offerta dai concorrenti (e, in specie, dalla F).

Con nota prot. n. 2017/8394 del 5 ottobre 2017 Ecoambiente riscontrava la missiva di Tecnoindustrie confermando la correttezza dell’operato della Commissione giudicatrice, all’esito di un riesame della situazione.

Avverso le ora citate note di Ecoambiente del 20 settembre e 5 ottobre 2017, nonché i verbali di gara, è insorta la società esponente, impugnando tali atti con il ricorso originario in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione.

A supporto del gravame Tecnoindustrie ha dedotto, con un unico motivo, le censure di:

- violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara, ed in particolare degli artt. 11.2 e 13.5 del capitolato speciale d’appalto e dell’art. 5 del disciplinare di gara;

- violazione e falsa applicazione di legge, sub specie dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016.

In estrema sintesi, la ricorrente lamenta che la Commissione avrebbe illegittimamente proceduto alla valutazione dell’offerta di F nella parte relativa alla garanzia dei mezzi, attribuendole altrettanto illegittimamente punti 2,5 per tale voce, sebbene la controinteressata avesse offerto per l’autocarro la garanzia minima (n. 24 mesi), non comportante l’attribuzione di alcun punteggio.

A detta illegittima attribuzione la Commissione sarebbe pervenuta per effetto della suddivisione – in tesi anch’essa illegittima – del punteggio massimo previsto dalla lex specialis per la voce de qua (n. 5 punti) in due sub-punteggi, di punti 2,5 ciascuno, per la garanzia, rispettivamente, dell’autocarro e dell’attrezzatura: suddivisione, peraltro, postuma, cioè eseguita dopo la constatazione, ad opera della stessa Commissione, della presenza di tre offerte con durate diverse della garanzia per l’autocarro e per l’attrezzatura. La controinteressata F ha quindi ottenuto punti 2,5 per la garanzia di n. 48 mesi offerta per l’attrezzatura e nessun punto per quella dell’autocarro.

Ove l’ora visto spezzettamento del punteggio non fosse avvenuto – aggiunge la ricorrente –, l’offerta di F per la voce “garanzia” o non avrebbe dovuto essere valutata, o avrebbe dovuto ottenere zero punti (per la garanzia di soli n. 24 mesi offerta per l’autocarro): l’assegnazione di n. 2,5 punti, invece, avrebbe consentito alla controinteressata di ottenere il primo posto in graduatoria, visto il distacco di n. 1,58 punti da essa riportato sull’offerta di Tecnoindustrie.

La ricorrente ha altresì proposto domande di declaratoria: a) dell’inefficacia del contratto di fornitura, se ed in quanto nel frattempo stipulato, con decorrenza dalla data della stipula, o, in subordine, dalla pronuncia della sentenza;
b) del proprio diritto all’aggiudicazione dell’appalto e, pertanto, del diritto a stipulare con Ecoambiente S.r.l. il relativo contratto o, in subordine, a subentrare nel contratto con Ecoambiente S.r.l.;
ha formulato, ancora, domanda di risarcimento di tutti i danni subiti e subendi e relativi alla perdita di guadagno per la mancata fornitura degli autocarri.

Si è costituita in giudizio Ecoambiente S.r.l., depositando una memoria con documentazione sui fatti di causa e resistendo alle pretese attoree.

Si è poi costituita in giudizio la controinteressata F Industrie S.p.a., con atto formale. Di seguito tale società ha proposto ricorso incidentale, a mezzo del quale ha chiesto l’annullamento (unitamente agli atti collegati e connessi, sia antecedenti che successivi):

- dei provvedimenti e verbali della Commissione di gara, nonché dei provvedimenti della stazione appaltante, nella parte in cui dispongono l’ammissione dell’offerta della ricorrente principale, anziché la sua esclusione per mancata rispondenza alle specifiche tecniche minime di capitolato e nella parte in cui attribuiscono i punteggi di merito;

- della lex specialis di gara e dei chiarimenti, ove intesi nel senso di non consentire l’attribuzione del punteggio previsto per la “garanzia tecnica prestata” nell’ipotesi di offerta recante garanzia di n. 24 mesi per l’autotelaio e n. 48 mesi per l’attrezzatura, nonché delle ulteriori parti inerenti i criteri di valutazione e l’attribuzione del punteggio tecnico;

- del provvedimento di nomina della Commissione di gara;

- della delibera/determina a contrarre e della disciplina di gara, nella parte in cui fissa le specifiche tecniche dell’autotelaio.

In particolare, la ricorrente incidentale ha proposto i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016 ed eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto Tecnoindustrie avrebbe offerto un autotelaio “Isuzu” della potenza di 150 hp., in contrasto con l’art. 4 del capitolato speciale, il quale avrebbe previsto una potenza di “190 hp circa”. In ogni caso, detto art. 4 sarebbe illegittimo, se inteso nel senso che esso consentirebbe alla Commissione di ammettere offerte tecniche contemplanti autotelai con potenza significativamente inferiore (150 hp.) a quella prescritta (190 hp.), in violazione del principio di equivalenza;

2) violazione e falsa applicazione degli artt. 68 e 95 del d.lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto di istruttoria e di motivazione ed erronea attribuzione dei punteggi, poiché Tecnoindustrie, avendo offerto un autotelaio con potenza inferiore, ha sostenuto costi minori per almeno € 16.800,00, ma se tale differenziale fosse applicato al prezzo offerto dalla stessa ricorrente principale (€ 465.168), la sua offerta sarebbe inammissibile, in quanto in aumento rispetto alla base d’asta (€ 481.968,00 >
480.000,00). In subordine, l’offerta di F dovrebbe ottenere una maggiorazione di punteggio sia per l’equivalenza dei prezzi offerti, in relazione alla differente potenza dell’autotelaio ed all’identità del fornitore (“Isuzu”), sia per la voce “optional offerti oltre a quanto previsto dal CSA” (capitolato), e per quest’ultima voce l’offerta di Tecnoindustrie dovrebbe subire, invece, una diminuzione del punteggio;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 76 del d.lgs. n. 285/1992 (Codice della strada), eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto di istruttoria e di motivazione, giacché F avrebbe offerto una durata “media” della garanzia pari a n. 36 mesi e, perciò, avrebbe dovuto ottenere un punteggio maggiore di quello attribuitole (2,5 punti). In subordine, ove la lex specialis dovesse interpretarsi nel senso dell’impossibilità di prestare garanzie diverse in relazione alle singole componenti del veicolo fornito (autotelaio ed attrezzatura), la stessa risulterebbe illegittima, perché contraddittoria, irragionevole, lesiva del legittimo affidamento e contraria ai criteri interpretativi di cui agli artt. 1362 e ss. c.c. (in specie: all’art. 1368 c.c., perché contrastante con le pratiche generali seguite da Ecoambiente in recenti gare analoghe);

4) sotto diverso profilo, violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto di istruttoria e di motivazione, atteso che la Commissione di gara avrebbe omesso di assegnare n. 7 punti sui n. 45 totali previsti per la voce “Qualità e valore tecnico”: in questo modo, però, avrebbe illegittimamente attribuito ex post al punteggio per l’offerta economica un peso specifico e proporzionale maggiore dei n. 30 punti previsti dal d.lgs. n. 50/2016. La Commissione, invece, avrebbe dovuto procedere alla riparametrazione del punteggio tecnico e, così operando, il divario del punteggio tecnico tra l’offerta della F e quella di Tecnoindustrie si sarebbe allargato a n. 6,43 punti, rendendo inammissibile per difetto di interesse il ricorso principale. In subordine, la lex specialis sarebbe illegittima per non avere essa previsto la riparametrazione del punteggio tecnico e del pari sarebbero illegittimi gli atti della Commissione, per non avere essi operato detta riparametrazione;

5) in subordine, violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 e del principio di trasparenza, eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto di istruttoria e di motivazione, ai fini della rinnovazione integrale del procedimento di gara, in quanto: a) il capitolato speciale sarebbe irragionevole nella parte in cui dapprima prevede n. 5 punti per l’assistenza tecnica prestata e poi attribuisce un massimo di n. 4 punti per il parametro connesso alla distanza delle officine dalla sede di Ecoambiente e n. 1 punto per la disponibilità di un’officina mobile;
b) nei verbali di gara non sarebbe contenuta alcuna descrizione della documentazione tecnica presentata dai concorrenti, né verrebbe dato atto dell’apposizione, ad opera dei commissari, di una sigla o contrassegno a tale documentazione;
c) inoltre, non sarebbero state verbalizzate le modalità di custodia, in corso di procedura, dei plichi recanti le offerte tecniche, una volta aperte, e/o della busta C ancora da aprire;

6) in subordine, sempre ai fini della rinnovazione del procedimento, violazione e falsa applicazione degli artt. 32, 77 e 216, comma 12, del d.lgs. n. 50/2016, incompetenza, eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto dai verbali della Commissione risulterebbe che questa è stata nominata dal R.U.P., che, però, non avrebbe la competenza per tale nomina. Inoltre, dagli atti di gara non si evincerebbe se i membri della Commissione siano esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto dell’appalto, siccome previsto dall’art. 77 del d.lgs. n. 50/2016, né se sia stata verificata la mancanza, in capo agli stessi, di situazioni di conflitto di interesse e/o cause di incompatibilità.

Nel frattempo, con nota prot. n. 8768/2017 del 13 ottobre 2017, Ecoambiente S.r.l. provvedeva ad approvare la proposta di aggiudicazione della gara, nonché ad approvare la graduatoria e aggiudicare la fornitura a F Industrie S.p.A..

Avverso l’ora visto provvedimento di aggiudicazione, nonché avverso la nota di Ecoambiente prot. n. 8882/2017 del 17 ottobre 2017 (di comunicazione della ridetta aggiudicazione) ed i verbali di gara la Tecnoindustrie Merlo S.p.A. ha proposto ricorso per motivi aggiunti, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, e reiterando le censure già formulate con l’atto introduttivo del giudizio.

Ecoambiente ha depositato memoria difensiva, resistendo sia al ricorso principale ed ai relativi motivi aggiunti, sia al ricorso incidentale.

Anche F ha depositato memoria, insistendo per la fondatezza del ricorso incidentale, da esaminare prima di quello principale.

Infine Tecnoindustrie ha depositato, fuori termine rispetto alla discussione dell’istanza di sospensiva, una memoria di replica al ricorso incidentale.

Con ordinanza n. 631/2017 del 21 dicembre 2017 il Tribunale ha disatteso il ricorso incidentale, in ragione della non perspicua formulazione dell’art. 4 del capitolato speciale d’appalto, accogliendo, invece, l’istanza cautelare proposta con il ricorso principale, per avere la Commissione giudicatrice proceduto alla rielaborazione del punteggio da assegnare per il criterio della “garanzia” ex art. 13.1.5 del capitolato, con sostanziale “spacchettamento” dello stesso nei due sub-criteri della garanzia per l’autotelaio e della garanzia per l’attrezzatura, in un momento successivo alla visione delle offerte tecniche delle concorrenti.

Avverso tale ordinanza hanno interposto appello sia F che Ecoambiente;
ambedue gli appelli sono stati respinti dal Consiglio di Stato, Sezione V^, rispettivamente con ordinanze nn. 552/2018 dell’8 febbraio 2018 e 553/2018 di pari data, attesa la carenza del periculum in mora.

In prossimità dell’udienza di merito le parti hanno depositato memorie e repliche, controdeducendo alle altrui eccezioni ed insistendo nelle conclusioni già rassegnate.

All’udienza pubblica del 18 aprile 2018, dopo una sintetica discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La ricorrente principale impugna gli atti di gara e, con motivi aggiunti, l’aggiudicazione della stessa, contestando l’attribuzione all’offerta dell’aggiudicataria (F) di n. 2,5 punti per la voce “garanzia”, rivelatisi decisivi ai fini della formazione della graduatoria.

La controinteressata F, dal canto suo, presenta ricorso incidentale cd. escludente, volto a censurare la mancata esclusione dalla gara dell’offerta della ricorrente principale;
con il ricorso incidentale si contestano, poi, per più versi la legge di gara e l’attribuzione dei punteggi ad opera della Commissione giudicatrice e vengono, da ultimo, avanzate censure finalizzate ad ottenere l’annullamento dell’intera procedura di gara, ai fini della sua riedizione.

Il Collegio deve, perciò, prioritariamente esaminare il tema dell’ordine di decisione delle questioni, attesa la presentazione, da parte di F Industrie S.p.a., del citato ricorso incidentale cd. escludente, volto ad ottenere la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale per difetto di legittimazione ad agire (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 9 febbraio 2018, n. 145;
id., 24 agosto 2016, n. 977;
T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 31 maggio 2016, n. 6271).

Invero, secondo un diffuso indirizzo giurisprudenziale, affermatosi con la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 7 aprile 2011 e ribadito in epoca più recente dall’Adunanza Plenaria con decisione n. 9 del 25 febbraio 2014, il ricorso incidentale escludente ha priorità logico-giuridica rispetto all’esame del ricorso principale, ponendo esso la questione della legittimazione al ricorso del ricorrente principale. Per l’effetto, ove il medesimo ricorso incidentale risulti fondato, il suo accoglimento condurrà alla declaratoria di inammissibilità del ricorso principale per carenza di legittimazione attiva: ciò, atteso che, per questa impostazione, la partecipazione legittima alla gara del concorrente non vincitore rappresenta fattore legittimante alla proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione.

È, nondimeno, a tutti noto che nella materia in esame è intervenuta la sentenza della Corte di giustizia U.E. del 5 aprile 2016, n. C-689/13 (Puligienica c/Airgest S.p.A.), la quale ha affermato il principio secondo cui “l’art. 1 paragrafi 1 comma 3, e 3 della direttiva del Consiglio C.E.E. del 21 dicembre 1989 n. 665 …. come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, va interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente”: ciò, anche a prescindere dal numero dei partecipanti alla procedura.

Orbene, secondo l’indirizzo giurisprudenziale affermatosi dopo l’ora menzionata sentenza della Corte di Giustizia UE, nel processo amministrativo in materia di appalti di opere pubbliche è doveroso l’esame del ricorso principale, a fronte della proposizione di un ricorso incidentale cd. escludente ed a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, quando l’accoglimento dello stesso produca come effetto conformativo un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale: un simile genere di vantaggio può essere rinvenuto anche in quello al successivo riesame, in autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento. Rimane, invece, compatibile con il diritto europeo sull’effettività della tutela in materia di pubbliche gare una regola nazionale, che impedisce l’esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità, neanche in via mediata e strumentale.

Detto indirizzo, espresso dal Consiglio di Stato con decisione della Sez. III, 26 agosto 2016, n. 3708, è stato fatto proprio da questa Sezione con talune decisioni (T.A.R. Veneto, Sez. I, n. 977/2016, cit.;
id., 21 dicembre 2016, n. 1416;
id., 15 marzo 2017, n. 273), l’ultima delle quali ha ricevuto avallo da un recente arresto del Consiglio di Stato (Sez. V, 14 novembre 2017, n. 5245).

Ebbene, nella fattispecie ora all’esame le partecipanti sono più di due e più di due sono, altresì, le concorrenti classificate in graduatoria (v. la determinazione di aggiudicazione). Il ricorso incidentale, nella sua parte cd. escludente, mira a rendere superfluo l’esame del ricorso principale mediante più censure di illegittimità dell’ammissione alla gara dell’offerta di Tecnoindustrie. Il ricorso principale, invece, si appunta sulla fase, successiva a quella di ammissione dei concorrenti, dell’attribuzione dei punteggi, e non reca censure volte a far valere l’interesse strumentale alla riedizione della gara, sicché la sua disamina va posticipata a quella del ricorso incidentale cd. escludente.

In conformità, quindi, all’orientamento espresso da questa Sezione nella sentenza n. 273/2017 cit. e confermato dal Consiglio di Stato, Sez. V, con decisione n. 5245/2017 cit.), nella vicenda all’esame il Collegio ritiene di dar la precedenza all’analisi del ricorso incidentale, nella sua parte escludente, rispetto al ricorso principale.

In particolare, con il ricorso incidentale cd. escludente si censurano gli atti di gara, in primo luogo, per non avere essi disposto l’esclusione di Tecnoindustrie, sebbene la predetta ricorrente principale abbia offerto veicoli con potenza di 150 hp., in luogo dei 190 hp. previsti dalla legge di gara (motivo 1.1).

La mancata esclusione dell’offerta della ricorrente principale viene censurata, altresì, perché la P.A. non avrebbe considerato che tale offerta, ove parificata (in termini di costi sostenuti per i modelli con potenza di 190 hp.) a quella di F, risulterebbe inammissibile perché in aumento rispetto alla base d’asta: infatti, se si aggiungesse al prezzo offerto da Tecnoindustrie (€ 465.168,00) il minor costo per i mezzi con potenza di 150 hp. (pari ad € 16.800,00), detto prezzo supererebbe l’importo a base d’asta di € 480.000,00 (motivo 2.1).

Ad avviso del Collegio, nessuno dei due motivi ora riferiti è suscettibile di condivisione.

Con riguardo anzitutto al motivo 1.1, si osserva che l’art. 4 del capitolato speciale d’appalto (all. 4 al ricorso principale) elenca le caratteristiche “a titolo indicativo” dell’autotelaio da allestire, precisando che lo stesso deve avere una potenza di “ca 190 CV”.

Come già osservato in sede cautelare, trattasi di clausola equivoca e non perspicua, non essendo dato comprendere cosa abbia inteso la stazione appaltante con l’espressione “circa 190 CV”. Certamente detta formula porta ad escludere – al contrario di quanto assume F – che l’art. 4 cit. abbia imposto la presentazione, nell’offerta, unicamente di modelli con una potenza di 190 hp., ma non è possibile comprendere in che misura i concorrenti potessero discostarsi da tale parametro meramente indicativo e neppure la direzione dello scostamento (se verso una maggiore o una minore potenza dell’autotelaio, o, ancora, in ambedue le direzioni).

La scarsa perspicuità nella formulazione della clausola si coglie dal raffronto con altre caratteristiche tecniche del pari elencate dall’art. 4 del capitolato speciale: quest’ultimo, infatti, come nota la stessa ricorrente principale, detta indicazioni specifiche per il peso (7.500 kg.) e per il motore (conforme ad Euro 6) dei modelli. È soprattutto significativa la prescrizione relativa al passo (“ca 2700-3300 mm”), che dimostra come l’espressione “circa” non sia di per sé incompatibile con la determinatezza della caratteristica tecnica richiesta, essendo sufficiente, a tale scopo, delimitare la “forchetta” entro cui la caratteristica può oscillare: nel caso del passo del veicolo, ad es., è consentita un’oscillazione tra mm.