N. 04292/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00819/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 819 dell’anno 2010, proposto da:
Sud Petroli di Cesarano Angela e C. srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Claudio D'Alessio, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli, alla via S. Pasquale a Chiaia n. 55, presso lo studio dell’avv. F B;

contro

Ministero per i Beni e le Attivita' Culturali - Soprintendenza per i Beni Architettonici, Paesaggistici, Storici, Artistici e Etnoantropologici per Napoli e provincia, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la cui sede è domiciliata per legge, in Napoli, via Diaz n. 11;
Comune di Sant'Antonio Abate, in persona del Sindaco p.t, non costituito;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del decreto prot. n. 2406 dell’11.11.2009, con il quale la Soprintendenza B.A.P.S.A.E. per Napoli e provincia ha annullato l’autorizzazione paesaggistica n. 63 del 22.9.2009, rilasciata alla società ricorrente dal Dirigente dell’Area Tecnica – Servizio Urbanistica del Comune di S. Antonio Abate.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli per il Ministero per i Beni e le Attivita' Culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 giugno 2011 il dott. Michelangelo Maria Liguori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Cesarano Angela, nella qualità di legale rappresentante della Sud Petroli di Cesarano Angela e C. srl ha ottenuto dal Comune di S. Antonio Abate, con provvedimento n° 63 del 22.9.2009 del Dirigente dell’Area Tecnica – Servizio Urbanistica, un’autorizzazione paesaggistica ai sensi del Decr. Leg.vo 42/2004, previo parere favorevole della Commissione Paesaggistica Ambientale (verbale n. 17 dell’8.9.2009).

Tale atto ampliativo concerneva la realizzazione di un impianto di distribuzione stradale di GPL per autotrazione, in località Fossa del Mulino di detto Comune (su fondo identificato catastalmente con le p.lle nn. 1232 e 1233 del foglio 2, e oggetto di locazione in favore della società richiedente).

La Soprintendenza ai B.A.P.S.A.E. di Napoli e provincia ha però proceduto, con decreto dell’11 novembre 2009, comunicato a mezzo raccomandata il successivo 23 novembre, all’annullamento della rilasciata autorizzazione paesistica, sul presupposto dell’incompatibilità dell’intervento richiesto con il vincolo ambientale.

Contro tale provvedimento la Sud Petroli di Cesarano Angela e C. srl ha proposto il presente ricorso giurisdizionale, notificato tra il 21 e il 25 gennaio 2010 e depositato il successivo 11 febbraio, deducendo i seguenti motivi di gravame:

violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis L. 241/1990 – violazione del giusto procedimento: il provvedimento di annullamento non sarebbe stato preceduto dalla necessaria comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza;

nullità del provvedimento per carenza di potere: nell’occasione l’Autorità statale avrebbe oltrepassato limiti di competenza assegnatile, in quanto la valutazione da essa espressa non si sarebbe limitata ai profili paesaggistici, ma avrebbe riguardato anche l’assentibilità urbanistico-edilizia dell’opera progettata, in contrasto con quanto consentito dal Decr. Leg.vo 42/2004;
l’assentibilità urbanistico-edilizia di un intervento sarebbe demandata in via esclusiva all’Autorità Amministrativa locale, e non alla Soprintendenza;
in effetti, nell’occasione, nessuna valutazione di tipo paesistico sarebbe stata compiuta dalla Soprintendenza;

violazione e falsa applicazione del Decr. Leg.vo 42/2004, ed in particolare dell’art. 159, nonché dei principi in materia di tutela ambientale e paesaggistica – violazione e falsa applicazione della L. 241/1990, ed in particolare dell’art. 3 – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere per difetto di motivazione, siccome parziale, superficiale, generica ed apodittica;
difetto di istruttoria;
travisamento;
sviamento;
illogicità ed irragionevolezza: la Soprintendenza avrebbe travalicato i limiti entro i quali l’art. 159 Decr. Leg.vo 42/2004 consente un controllo di mera legittimità dell’operato dell’organo di amministrazione attiva, posto che sarebbe possibile procedere all’annullamento ivi previsto solo nei casi in cui la rilasciata autorizzazione paesaggistica venga ritenuta non conforme alle disposizioni dettate in materia di tutela appunto paesaggistica;
all’organo statale non sarebbe demandato un complessivo controllo delle valutazioni tecnico-discrezionali compiute dall’organo di Amministrazione attiva;
nell’occasione la Soprintendenza avrebbe compiuto una nuova valutazione di merito, sovrapponendola a quella effettuata dal competente organo comunale;
la motivazione utilizzata nel provvedimento impugnato non darebbe conto in modo sufficiente dell’iter logico-giuridico seguito per pervenire al disposto annullamento;

violazione e falsa applicazione dell’art. 5 L. Reg. Campania 37/1985. istitutiva del P.U.T. – violazione e falsa applicazione della L. Reg. Campania 16/2004, in particolare dell’art. 44 commi 3 e 4 – violazione e falsa applicazione della L. Reg. Campania 17/1982, in particolare degli artt. 4, 5 e 6 – eccesso di potere per insussistenza dei presupposti di fatto e di diritto – eccesso di potere per difetto di motivazione;
difetto di istruttoria;
travisamento;
sviamento: l’intervento proposto, relativo alla realizzazione di un impianto di distribuzione di carburante GPL per autotrazione, risulterebbe conforme sia al Programma di Fabbricazione vigente (ricadendo in zona D-industriale), sia al P.R.G. adottato all’epoca della presentazione della domanda di permesso di costruire (ricadendo in zona D5-zone fieristiche), sia alle prescrizioni del P.U.T. dell’area Sorrentino Amalfitana di cui alla L.Reg. Campania 37/1985 (ricadendo in zona territoriale 7);
nella specie sarebbe stata fatta un’applicazione parziale e non corretta dell’art. 5 della L. Reg. Campania 37/1985, e non adeguatamente motivata;
il Comune di S. Antonio Abate sarebbe dotato di uno strumento urbanistico generale, costituito dal Programma di fabbricazione (in toto assimilabile al P.R.G.), e, per l’area di localizzazione dell’intervento, l’art. 17 L. Reg. Campania 37/1985 non detterebbe nessuna particolare prescrizione di tutela paesaggistico-ambientale;
l’art. 5 della L. Reg. Campania 37/1985 prevederebbe una serie di eccezioni al generale divieto di rilascio delle concessioni edilizie (ovvero dei permessi di costruire), che non sono state tenute da conto dall’Amministrazione procedente (in particolare, trattandosi di zona territoriale 7 di cui all’art. 17 del P.U.T., e di Comune dotato di strumento urbanistico generale, l’opera progettata sarebbe esclusa dal divieto di cui al comma 1 dell’art. 5 L. Reg. Campania 37/1985;
sussisterebbe piena compatibilità dell’intervento previsto con la destinazione d’uso dell’area prescelta;
nella specie sarebbero state violate le disposizioni di cui all’art. 44 commi 3 e 4 L. Reg. Campania 16/2004, non trovando applicazione i limiti di edificabilità di cui alla L. Reg.Campania 17/1982 e, comunque, risultando il progettato impianto catalogabile tra le opere di urbanizzazione secondaria e infrastrutture complementari al servizio della circolazione stradale (rispetto alle quali non si applicano le limitazioni di edificabilità poste dalla L. Reg. Campania17/1982;
e che sono compatibili con qualsiasi destinazione di zona);
la realizzabilità dell’impianto in questione deriverebbe anche dalla qualificabilità dell’opera come di interesse pubblico.

In data 22 febbraio 2010 si è costituita in giudizio l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli per l’Amministrazione per i Beni e le Attività Culturali, onde resistere al proposto ricorso, e il successivo 5 marzo ha depositato una memoria con allegata documentazione (comprendente anche una relazione amministrativa sulla vicenda in questione).

Con ordinanza n. 578/2010 dell’11 marzo 2010, questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare avanzata dalla società ricorrente.

Alla pubblica udienza del 23 giugno 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La vicenda attiene all’annullamento, da parte della Soprintendenza B.A.P.S.A.E. di Napoli e provincia, dell’autorizzazione paesaggistica n° 63 del 22.9.2009, rilasciata, ai sensi dell’art. 159 Decr. Leg.vo 42/2004, dal Comune di S. Antonio Abate alla Sud Petroli srl per la realizzazione di un impianto di distribuzione stradale di GPL per autotrazione, in località Fossa del Mulino di detto Comune (su fondo identificato catastalmente con le p.lle nn. 1232 e 1233 del foglio 2, e oggetto di locazione in favore della società richiedente).

Specificamente, la Soprintendenza ha assunto che il provvedimento ampliativo Comunale sarebbe stato rilasciato illegittimamente, in quanto, richiedendo l’intervento il permesso di costruire ed essendo il Comune interessato “ privo di P.R.G., ai sensi dell’articolo 5 L. Reg. 35/87, istitutiva del P.U.T. per la penisola sorrentino-amalfitana ”, comunque non potrebbero essere rilasciate “ concessioni edilizie, oggi permessi a costruire ”.

Dal suo canto, la società ricorrente, con quattro motivi di ricorso (che per la loro connessione possono essere esaminati congiuntamente), oltre a lamentare la mancata previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, afferma che l’intervento edilizio in questione sarebbe, in sostanza, conforme alla normativa urbanistica e paesistica dell’area ove localizzato;
ed altresì che, nell’occasione, l’Autorità statale sarebbe incorsa in violazione di legge ed eccesso di potere, in quanto avrebbe oltrepassato limiti di competenza assegnatile, posto che, per un verso la valutazione da essa espressa non avrebbe riguardato i profili paesaggistici (sui quali in realtà non sarebbe stato reso alcun giudizio), bensì si sarebbe incentrata sull’assentibilità urbanistico-edilizia dell’opera progettata (così operando in contrasto con quanto consentito dal Decr. Leg.vo 42/2004);
e, per altro verso, che nell’annullare l’autorizzazione ambientale rilasciata dal Comune di S. Antonio Abate, la stessa Soprintendenza non si sarebbe limitata ad un mero controllo di legittimità, ma avrebbe invece operato una nuova valutazione di merito in ordine alla compatibilità paesaggistica delle opere previste, sovrapponendola a quella effettuata dal competente organo comunale su parere della Commissione Paesaggistica Ambientale.

Così sommariamente delineate le posizioni delle parti, osserva il Tribunale che nessuna delle dedotte censure coglie nel segno.

Invero, quanto alla doglianza con cui parte ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato per una pretesa violazione del disposto di cui all’articolo 10/bis della legge 241/90 (cosa che avrebbe, nella sostanza, impedito una sua proficua partecipazione all’istruttoria), il Collegio ritiene, aderendo alla prevalente giurisprudenza espressasi sul punto (cfr. T.A.R. Lazio-Roma n° 3505 del 23.4.2008;
T.A.R. Sardegna n° 387 del 10.3.2008;
T.A.R. Campania-Salerno n° 1918 del 26.9.2007;
T.A.R. Puglia-Lecce n° 2484 del 10.10.2007;
T.A.R. Puglia-Lecce n° 3288 del 7.6.2006;
T.A.R. Abruzzo-L’Aquila n° 387/2006), che l’annullamento da parte della Soprintendenza B.A.P.S.A.E. del nulla osta paesaggistico non può essere considerato come la conclusione negativa di un complesso iter procedimentale nel quale dovrebbe trovare applicazione la disposizione procedurale in questione, quanto piuttosto come una fase ulteriore (ovvero di secondo grado, secondo la terminologia utilizzata al riguardo dalla Corte Costituzionale nella sentenza n° 383 del 5.11.1996), la quale, determinando la caducazione del precedente nulla osta comunale, non potrebbe essere in alcun modo assimilata alla reiezione di un’istanza di parte, costituente, invece, l’oggetto della disciplina di cui all’art. 10 bis citato. Peraltro, l’applicazione della normativa in commento appare inconciliabile con il rispetto del termine perentorio entro il quale la Soprintendenza deve pronunziarsi sull’autorizzazione paesaggistica, appunto in sede di controllo ministeriale, secondo la disciplina transitoria di cui all’art. 159 Decr. Leg.vo 42/2004.

Quanto, poi, alle censure volte a contrastare gli argomenti utilizzati dalla Soprintendenza per giustificare il disposto annullamento (ovvero l’impossibilità di assentire con permesso di costruire il proposto intervento, ostandovi il disposto di cui all’art. 5 L. Reg. Campania 35/1987, per essere il Comune di S. Antonio Abate privo di P.R.G.), va osservato che viene in questione l’interpretazione dell’art. 1 L. Reg. Campania 38/1994, che ha sostituito l’art. 1 L.R. n. 22/93 aggiungendo diversi commi all’art. 5 della L. Reg. Campania 35/87. Per la precisione, la norma esclude dal divieto di cui al comma 1 le concessioni relative alla realizzazione “ di interventi nei comuni ricadenti nella zona territoriale 7 di cui all' art. 17, dotati di strumento urbanistico generale,” precisando che “ il rilascio delle concessioni in zona agricola avverrà nel rispetto del contenuto della carta dell' uso agricolo del suolo e delle attività colturali in atto redatta da un agronomo e dalle disposizioni di cui al punto 1.8, titolo II, dell' allegato alla legge regionale 20 marzo 1982, n. 14 e successive modificazioni ” (lett. d). La norma precisa inoltre che “ Il divieto non si applica neppure agli interventi subordinati ad autorizzazione, a quelli per i quali non sono necessari né la concessione né l'autorizzazione nonché alle opere pubbliche da realizzare nei comuni, ricadenti nella zona territoriale 7, sprovvisti di strumento urbanistico generale ”.

O, in proposito, ritiene il Collegio di condividere l’impostazione già adottata da questa Sezione in casi analoghi (definiti con le sentenze n° 1477/2008 e n° 1478/2008, a loro volta conformi a T.A.R. Napoli-Salerno n. 2060 del 21.11.2006), per la quale occorre distinguere i Comuni il cui territorio ricada nella zona 7 e dotati di strumento urbanistico generale, dai Comuni il cui territorio ricada nella zona 7 e non dotati di strumento urbanistico generale: nei primi è possibile il rilascio di permessi di costruire solo nella zona agricola alle condizioni previste, come si evince dal fatto che la norma parla espressamente di “ concessioni in zona agricola ”;
mentre nei secondi sono ammissibili solo interventi che non esigono il permesso di costruire. Secondo l’impostazione qui condivisa, peraltro, per strumento urbanistico generale deve intendersi il PRG, non apparendo sufficiente il piano di fabbricazione;
posto che, altrimenti, sarebbe in primo luogo vanificato l’obbligo dei Comuni di dotarsi di PRG adeguato al PUT, ed in secondo luogo si determinerebbe una non giustificabile difformità tra zona agricola (in cui sarebbe comunque necessario adeguare lo strumento urbanistico generale esistente) e zona urbana (in cui sarebbe possibile consentire ogni tipo di intervento, purché conforme ad uno piano di fabbricazione preesistente alla L.R. n. 35/87). E tale interpretazione trova conferma anche alla luce della ratio della L.R. n. 38/94, con la quale il legislatore regionale ha inteso restringere le ipotesi di deroga all’art. 5 della legge regionale in commento.

Né risulta utile, ai fini di escludere l’applicabilità nella fattispecie dell’art. 5 citato, il richiamo fatto dalla società ricorrente all’art. 44 L. Reg. Campania 16/2004: quest’ultima è, infatti, una disposizione di portata generale, insuscettibile di incidere sulla normativa indiscutibilmente connotata da specialità posta dalla L. Reg. Campania 35/1987, la quale ultima risulta, pertanto prevalente (con conseguente irrilevanza delle situazioni non rientranti nelle deroghe previste dall’art. 5).

Parimenti, non presenta pregio la deduzione secondo la quale nell’occasione l’organo statale, nel fare riferimento all’art. 5 L. Reg. Campania 35/1987, si sarebbe determinato all’annullamento sulla base di valutazioni meramente urbanistiche e non paesaggistiche, in tal modo esulando dalle competenze assegnategli. Va, invero, osservato come il P.U.T. dell’area Sorrentino-Amalfitana, ancorché approvato con L.Reg. 27.6.1987 n° 35, si pone dichiaratamente (art. 1) quale applicazione dell’art. 1 bis della L. 431/1985, e perciò afferma (art. 3) la sua efficacia quale “ Piano Territoriale di Coordinamento con specifica considerazione dei valori paesistici e ambientali ”, con l’esplicito intento di sottoporre a normativa d’uso il territorio dell’area sorrentino-amalfitana, prevedendo norme generali per l’utilizzo del territorio dell’area, formulando direttive a carattere vincolante per i Comuni nella predisposizione dei loro strumenti urbanistici e nell’adeguamento di quelli già in vigore, nonché dando indicazioni per la successiva elaborazione di programmi regionali di intervento finalizzati allo sviluppo economico dell’area. E tale tipologia di Piano, pur limitandosi a presupporre i vincoli paesaggistici già esistenti nell’area presa in considerazione e riconducibili alla L. 1497/1939, comunque ha dettato un complesso di prescrizioni le quali, in particolar modo in questi ultimi ambiti, risultano comunque poste a tutela anche dell’interesse paesistico, cosicché ben possono fungere da riferimento per l’azione degli organi deputati alla gestione appunto degli esistenti vincoli: quindi, l’errata applicazione dell’art. 1 L. Reg. Campania 38/1994 (ovvero dell’art. 5 L. Reg. Campania 35/1987, da questo modificato) viene a costituite indiscutibilmente un vizio di legittimità, come tale idoneo a giustificare l’annullamento disposto dalla Soprintendenza B.A.P.S.A.E..

Proprio la descritta situazione, comporta, altresì, che debba escludersi che l’operato della Soprintendenza, lungi dall’essersi limitato ad una verifica della legittimità della rilasciata autorizzazione paesaggistica, abbia portato, invece, ad una rinnovata valutazione della compatibilità paesistica dell’intervento in questione, andata inammissibilmente a sovrapporsi su quella resa dall’Autorità di amministrazione attiva (competente alla gestione del vincolo) su conforme parere della Commissione Tutela Beni Ambientali: come evidenziato, infatti, nell’occasione l’organo statale ha limitato la propria attività ad affermare la sussistenza di un vizio legato alla omessa ponderazione, ad opera del dirigente comunale, dell’incidenza sulla situazione oggetto di esame dell’art. 5 L. Reg. Campania 35/1987;
così da rimanere in un ambito valutativo di mera legittimità, senza effettuare alcuna scelta di merito.

Pertanto, il proposto ricorso va in definitiva respinto.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo, nei confronti della sola Amministrazione statale costituita, mentre nulla va disposto riguardo al non costituito Comune di S. Antonio Abate.