Pubblicato il 25/01/2022

N. 00063/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00931/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 931 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Globinvest Real Estate s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati G G e R R, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Genova, via Roma 11-1;

contro

il Comune di Ospedaletti, rappresentato e difeso dall'avvocato C M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Palestro 2/3;

per l'annullamento

del provvedimento 21.10.2019 prot. 8776, avente ad oggetto rigetto di istanza di concessione demaniale marittima, nonché della deliberazione C.C. 11.10.2019 n. 43.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ospedaletti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2022 il dott. A V e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe la società Globinvest Real Estate s.r.l. espone: - di aver chiesto al Comune di Ospedaletti, con istanza protocollata il 27 agosto 2019, il rilascio di una concessione demaniale marittima per la realizzazione e la gestione di un porto turistico, ai sensi del D.P.R. 509/1997;
- che l’istanza riguardava aree a terra per mq. 98.630 ed uno specchio acqueo di mq. 48.130, e così, complessivamente, mq. 146.760;
- che, con atto 23 settembre 2019 prot. 7959, il Comune comunicava i motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, i quali, in buona sostanza, si riducevano al fatto che, dopo la sentenza del Consiglio di Stato (sez. IV, 22.1.2013, n. 361) che aveva annullato la concessione demaniale marittima rilasciata alla precedente concessionaria FIN.IM nel 2007, sarebbe risultato incerto l’assetto proprietario delle opere da questa nel frattempo realizzate sul demanio, avendo l’apposita commissione di incameramento espresso parere sfavorevole al riguardo, oggetto di un contenzioso amministrativo in allora pendente in grado di appello;
- che, con deliberazione del consiglio comunale 11 ottobre 2019, n. 43, il Comune di Ospedaletti approvava il documento unico di programmazione per il periodo 2020/2022, in cui veniva – in tesi, contraddittoriamente - incluso il “completamento” del porto turistico con l’utilizzazione delle opere realizzate dal precedente concessionario FIN.IM., da realizzare mediante una procedura di finanza di progetto ai sensi dell’art. 183 del D. Lgs. n. 50/2016 sulla base di un progetto preliminare elaborato dal Comune (e, dunque, ad iniziativa pubblica);
- che, con deliberazione G.C. 21 ottobre 2019 n. 190, il Comune approvava uno schema di accordo transattivo con il Fallimento di FIN.IM s.r.l. in liquidazione per porre fine alla causa da questi intentata per il risarcimento dei danni conseguenti all’annullamento della concessione demaniale;
- che tale ipotesi di accordo prevedeva: la rinuncia alla domanda risarcitoria da parte di FIN.IM;
la messa a disposizione del Comune delle opere e dei manufatti costruiti dall’ex concessionaria;
il pagamento di 25 milioni di euro da parte del futuro concessionario di costruzione e gestione del porto, da scegliere in esito a procedura di project financing di iniziativa pubblica;
- che, con provvedimento 21 ottobre 2019 prot. n. 8776, il Comune rigettava definitivamente l'istanza 27 agosto 2019, a motivo dell’incertezza del regime di appartenenza dei beni realizzati da FIN.IM in bonis , ciò che avrebbe precluso l’attivazione di un procedimento ai sensi del D.P.R. n. 509/1997;
- che tale provvedimento contiene la richiesta di versamento della somma di € 10.000 a favore del Comune per l'attività istruttoria espletata in merito all'istanza.

Impugna il provvedimento di rigetto 21 ottobre 2019 prot. 8776 e la precedente deliberazione consiliare n. 43/2019, e, a sostegno del gravame, deduce due articolati motivi di ricorso, come segue.

A) Con riguardo alla deliberazione 43/2019 nella parte in cui viene deciso che la scelta del nuovo concessionario dovrà avvenire con la procedura di p.f. di iniziativa pubblica. Violazione e falsa applicazione dell'art. 3 e seguenti D.P.R. 509/1997 e dell'art. 183 D. Lgs. 50/2016. Incompetenza. Violazione dell'art. 42 D. Lgs. 267/2000. Eccesso di potere per immotivata contraddittorietà ed intrinseca illogicità. Sviamento.

La presupposta deliberazione n. 43/2019 sarebbe illegittima: vuoi perché la decisione sulle modalità di affidamento di una concessione demaniale marittima non rientrerebbe tra le attribuzioni del consiglio comunale, bensì della giunta;
vuoi perché in contraddizione con l’orientamento espresso nel preavviso di rigetto circa l’incertezza del regime dei beni;
vuoi perché, in tesi, sorretta dallo scopo sviato di rendere inaccoglibile l’istanza della società ricorrente;
vuoi perché sarebbero errate le affermazioni espresse dal sindaco nella discussione che ha preceduto la votazione, circa la maggiore garanzia e speditezza del procedimento di project financing di iniziativa pubblica;
vuoi perché propende per un procedimento che comporta l’anticipazione di cospicue spese a carico del Comune per la predisposizione del progetto di massima e degli atti di gara, senza alcuna certezza che vi sarà un soggetto aggiudicatore, sul quale graverà l’onere di 25 milioni di euro da versare al Fallimento di FIN.IM all’atto del rilascio della concessione.

B) Con riguardo al provvedimento di rigetto 21 ottobre 2019 prot. 8776. Violazione dell'art. 3 D.P.R. 509/1997. Violazione dell'art. 10-bis L. 241/1190. Eccesso di potere per immotivata contraddittorietà. Sviamento. Difetto di istruttoria e travisamento. Illogicità ed insufficienza della motivazione. Violazione della deliberazione della G.C. 28 febbraio 2019 n. 36 (determinazione delle tariffe). In subordine. Incompetenza.

Il provvedimento 21 ottobre 2019 sarebbe a sua volta illegittimo: vuoi perché il regime di appartenenza dei beni a suo tempo realizzati da FIN.IM non sarebbe affatto incerto, in quanto, a seguito dell’annullamento della concessione, gli stessi sarebbero automaticamente entrati a far parte del demanio dello Stato in virtù del principio dell'accessione gratuita di cui all’art. 49 cod. nav.;
vuoi perché la gestione di tali beni spetta comunque al Comune, sicché l’incertezza circa la loro proprietà non avrebbe comunque impedito di valutare il progetto presentato dalla ricorrente, com’è fatto palese dalla deliberazione consiliare n. 43/2019, che ha inteso comunque disporre dei beni;
vuoi perché, in attesa di sciogliere le incertezze circa il regime dei beni, il Comune avrebbe dovuto – al più - sospendere ogni determinazione, senza concludere negativamente il procedimento;
vuoi per violazione dell'art. 10-bis L. 241/1990, sia perché il preavviso di rigetto prospettava un’impossibilità soltanto temporanea, sia perché il Comune ha avviato un (incompatibile) procedimento di finanza di progetto di iniziativa pubblica prima ancora della scadenza del termine per produrre osservazioni;
vuoi perché la tariffa di 10.000.00 euro è dovuta per il rilascio delle concessioni demaniali marittime, non già per la loro istruttoria;
vuoi, infine, per incompetenza, in quanto sulla domanda ex art. 3 D.P.R. 509/1997 deve pronunciarsi la conferenza di servizi di cui all'art. 5, e non i dirigenti.

Alla domanda impugnatoria accede domanda di risarcimento del danno.

Con atto di motivi aggiunti notificato il 3-4.3.2020 e depositato il 28.4.2020 Globinvest Real Estate s.r.l. ha esteso – cautelativamente - l’impugnazione alla deliberazione della giunta comunale di Ospedaletti 10 dicembre 2019 n. 215 (di adozione dello schema di programma triennale delle opere pubbliche 2020/2022), alla deliberazione del consiglio comunale di Ospedaletti 30 dicembre 2019 n. 57 (di approvazione dell'aggiornamento del DUP – documento unico di programmazione relativo agli esercizi finanziari 2020, 2021 e 2022) ed alla determinazione del responsabile del Servizio Edilizia Privata Lavori Pubblici 31 dicembre 2019 n. 245, avente ad oggetto la determinazione a contrarre per l’affidamento degli incarichi tecnici attinenti alle indagini propedeutiche alla progettazione preliminare del porto turistico.

A sostegno del gravame aggiuntivo ha dedotto due motivi di ricorso, come segue.

1. Illegittimità derivata.

2. Con riguardo alla deliberazione G.C. 215/2019 e alla deliberazione del Consiglio comunale 57/2019. Violazione dell'art. 21 e dell'art. 31.8 D. Lgs. 50/2016.

Sia la giunta sia il consiglio comunale hanno stimato in 89 milioni di euro l'importo occorrente per completare il porto: sennonché, tale stima non sarebbe frutto di una seria istruttoria, e non terrebbe conto del “sovrapprezzo” di 25 milioni di euro che il nuovo concessionario dovrà versare al precedente concessionario FIN.IM a tacitazione delle sue pretese risarcitorie.

Si è costituito in giudizio il Comune di Ospedaletti, preliminarmente eccependo l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse (sul presupposto che la decisione del comune di avvalersi, per la realizzazione del nuovo porto turistico, di una procedura di finanza di progetto ad iniziativa pubblica escluderebbe in radice la possibilità di presentare istanze di mera iniziativa privata) e l’inammissibilità dell’atto di motivi aggiunti (in quanto concreta un ricorso cumulativo in assenza di una connessione procedimentale o funzionale tra gli atti oggetto delle due impugnazioni), nel merito controdeducendo ed instando per il suo rigetto.

Con ordinanza 29.6.2020, n. 179 la sezione ha rigettato la domanda cautelare.

Con la memoria conclusiva il Comune di Ospedaletti ha avanzato due nuove eccezioni, concernenti l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, perché aventi per oggetto atti e procedimenti distinti e non connessi, e l’inammissibilità delle censure che compaiono nella parte in fatto del ricorso introduttivo (cosiddetti motivi intrusi).

All’udienza pubblica del 13 gennaio 2022 il ricorso è stato trattenuto dal collegio per la decisione.

Con il ricorso introduttivo la società ricorrente ha chiesto, in via principale, l'annullamento dell’atto 21 ottobre 2019 prot. 8776, con cui il Comune di Ospedaletti ha rigettato la sua istanza ex D.P.R. n. 509/1997 per il rilascio di una concessione demaniale marittima allo scopo di realizzare un porto turistico.

L’istanza è stata rigettata con la motivazione che, dopo la sentenza del Consiglio di Stato (sez. IV, 22.1.2013, n. 361) che aveva annullato la concessione demaniale marittima rilasciata alla precedente concessionaria FINIM nel 2007 per la costruzione e gestione del porto, sarebbe risultato incerto l’assetto proprietario delle opere da questa nel frattempo realizzate sul demanio (opere interessate dalla domanda di Globinvest), avendo l’apposita commissione di incameramento ex art. 49 cod. nav. espresso parere sfavorevole al riguardo, oggetto di un contenzioso amministrativo in allora pendente in grado di appello.

In sostanza, il Comune ha ritenuto che, in assenza di un accertamento definitivo sul regime di appartenenza delle opere marittime realizzate dall’ex concessionario, non fosse possibile rilasciare una nuova concessione avente ad oggetto la costruzione e gestione del nuovo porto turistico, sulla base di un progetto comprensivo delle opere suddette (il punto è pacifico e non contestato).

L’impugnazione principale è estesa alla deliberazione C.C. n. 43/2019, nella parte in cui dispone – in tesi, contraddittoriamente rispetto al provvedimento di rigetto - che la scelta del nuovo concessionario dovrà avvenire con una procedura di finanza di progetto di iniziativa pubblica.

Ai fini della decisione è utile chiarire il regime delle opere non amovibili costruite sulla zona demaniale al cessare - anche per annullamento giurisdizionale (cfr. Cons. di St., IV, 22.1.2021, n. 690) - della concessione, come regolato dall’art. 49 del codice della navigazione e dall’art. 31 del relativo regolamento della navigazione marittima.

Non può revocarsi in dubbio che tali opere restino definitivamente acquisite in proprietà allo Stato per “devoluzione” (così la rubrica dell’art. 49 cod. nav.), secondo il regime di diritto comune della accessione ex art. 934 cod. civ..

Attesa la intrinseca funzionalizzazione dei beni demaniali al soddisfacimento di un interesse pubblico, la loro disciplina diverge però da quella di diritto comune rispetto alla sorte di tali opere.

Difatti, mentre nella disciplina di diritto comune “il proprietario non può obbligare il terzo a togliere le piantagioni, costruzioni od opere, quando sono state fatte a sua scienza e senza opposizione o quando sono state fatte dal terzo in buona fede” (art. 936 comma 4 cod. civ.), nella disciplina speciale, invece, è sempre fatta “salva la facoltà dell'autorità concedente di ordinarne la demolizione con la restituzione del bene demaniale nel pristino stato” (art. 49 cod. nav.), quando, secondo il parere della speciale commissione di incameramento, esse non siano ritenute più funzionali all’interesse pubblico.

Ciò è esattamente quanto è successo nel caso di specie, in cui l’apposita commissione di incameramento ha espresso parere negativo circa l’opportunità e la convenienza dell’acquisizione delle opere realizzate dalla società FINIM nell’area demaniale marittima, parere (obbligatorio) che, all’esito del giudizio di appello, è stato infine ritenuto legittimo (cfr. Cons. di St., n. 690/2021 cit.), e che costituisce un presupposto indefettibile delle definitive determinazioni dell’ente delegato alla gestione del bene demaniale (nel caso di specie, il Comune di Ospedaletti) circa il destino delle opere, nel senso di un loro (futuro) proficuo utilizzo – anche parziale - nell’interesse pubblico, o dell’ingiunzione della loro demolizione ex art. 54 cod. nav..

Per inciso, tali definitive determinazioni sono state infine adottate dal Comune, che, con delibera G.C. 29.4.2021, n. 13 (citata a p. 15/28 della determinazione 13.7.2021, n. 1/2021 – doc. 6 delle produzioni 3.12.2021 del Comune di Ospedaletti), ha ritenuto alcune delle opere suscettibili di essere sistemate e completate nel quadro della nuova infrastruttura portuale, ingiungendone per il resto la demolizione con ordinanza n. 1/2021.

Ciò chiarito, è evidente come, al di là di un mera imprecisione terminologica – laddove il provvedimento di rigetto 21 ottobre 2019 prot. 8776 parla dell’incertezza del “regime di appartenenza” delle opere, piuttosto che, propriamente, della loro “sorte” (nell’alternativa prevista dall’art. 49 cod. nav. tra acquisizione in vista di un ulteriore utilizzo di interesse pubblico o demolizione) - la motivazione del provvedimento impugnato vada esente dalle censure mosse con il ricorso principale.

Non può infatti esservi dubbio che, nella pendenza di un giudizio concernente la legittimità del parere ex art. 49 cod. nav. dell’apposita commissione di incameramento, che aveva escluso la convenienza e l’utilità di un’acquisizione delle opere costruite dall’ex concessionario FINIM, non fosse possibile dare corso ad un’istanza di c.d.m. che invece ne postulava l’utilizzo ed il completamento.

Né sussiste la dedotta contraddittorietà rispetto alla deliberazione C.C. n. 43/2019, di approvazione del documento unico di programmazione per il periodo 2020-2022.

Diversamente da quanto dedotto nel ricorso introduttivo, quest’ultimo (cfr. doc. 4 delle produzioni 27.12.2019 di parte ricorrente, pp. 71/76) non ha affatto disposto delle opere realizzate da FINIM sulla base degli atti annullati, né ha approvato un progetto incompatibile con l’istanza della società Globinvest (istanza allo stato non accoglibile per la distinta ed autonoma ragione che – essa, sì - postulava il completamento di opere di cui all’epoca era ancora dubbia la utilizzabilità in vista di un interesse pubblico), ma, coerentemente alla sua funzione programmatoria, si è limitato a “prevedere” la futura redazione di un mero “progetto di fattibilità tecnico economica”, da approvarsi dalla giunta comunale e da porre a base della promozione di un project financing necessario ad individuare il progetto definitivo, una volta che fosse stato sciolto il nodo dell’acquisizione ed utilizzabilità delle opere realizzate da FINIM, o della loro demolizione.

Dunque, non è predicabile nessuna contraddittorietà o inconciliabilità “attuale” tra i due atti.

Del resto, l’inidoneità intrinseca degli atti di programmazione a ledere o pregiudicare con effetto immediato le posizioni di soggetti privati è sancita anche a livello legislativo dall’art. 13 della legge n. 241/1990, che, proprio su tale presupposto, li esclude dalle disposizioni sulla partecipazione al procedimento amministrativo.

Infondati sono anche i motivi sulla violazione dell’art. 10- bis L. n. 241/1990 e sull’incompetenza a provvedere del dirigente comunale piuttosto che della conferenza di servizi di cui all'art. 5 del D.P.R. 509/1997.

Quanto all’art. 10- bis L. n. 241/1990, la non utilizzabilità ai fini di interesse pubblico (in vista del rilascio della c.d.m. richiesta) delle opere realizzate da FINIM e contemplate dal progetto Globinvest rende palese – ex art. 21- octies comma 2 L. n. 241/1990 – che, alla data di emissione del provvedimento di diniego, il contenuto dispositivo del provvedimento finale non avrebbe potuto essere diverso da quello (di rigetto) in concreto adottato, ciò che consente di escluderne l’annullabilità.

Quanto invece all’art. 5 del D.P.R. 509/1997, esso non individua una competenza a provvedere (che, relativamente al rilascio di una c.d.m., è rimessa al Comune e, per esso, al dirigente), ma – come indica la rubrica – disciplina la modalità procedimentale per l’esame del progetto a corredo della domanda (art. 3), esame che, per ragioni di speditezza ed economicità del procedimento, appare superfluo allorché sia evidente la sussistenza di un motivo ostativo al rilascio della concessione (la attuale non disponibilità/utilizzabilità a fini di interesse pubblico delle opere oggetto della domanda di Globinvest).

La circostanza che non sia stato effettuato l’esame del progetto preliminare giustifica invece l’accoglimento del motivo dedotto avverso l’ingiunzione di pagamento della somma di € 10.000,00, che attiene alle spese di segreteria e di istruttoria per il rilascio della concessione, laddove nel caso di specie sono mancati l’una e l’altro.

Conclusivamente: il ricorso avverso il provvedimento di rifiuto della c.d.m. dev’essere rigettato, salvo che per l’ingiunzione di pagamento delle somma di € 10.000,00 a titolo di diritti di segreteria, mentre il ricorso avverso la deliberazione C.C. n. 43/2019 (di approvazione del documento unico di programmazione per il periodo 2020-2022) dev’essere dichiarato inammissibile, attesa la sua inidoneità, in quanto atto programmatorio, a ledere in via diretta ed immediata le posizioni giuridiche della società ricorrente.

Per lo stesso motivo dev’essere dichiarato inammissibile il ricorso per motivi aggiunti, del resto proposto per mero scrupolo difensivo (cfr. il punto n. 6 della narrativa in fatto, p. 5), attesa la non immediata lesività (anche) degli atti gravati con l’impugnazione aggiuntiva.

Sussistono i presupposti di legge per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.