N. 00420/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01101/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1101 del 2004, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
UNICREDIT LEASING S.P.A. (già Locat s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. A C e M C, con domicilio eletto presso l’avv. A C in Torino, via Mercantini, 6;

contro

COMUNE DI MONCALIERI, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. P G e S M, con domicilio eletto presso l’avv. P G in Torino, via Stefano Clemente, 22;

per l'annullamento

della determinazione n. 670 del 29.4.2004 del Dirigente del Settore Urbanistica - Edilizia Privata del Comune di Moncalieri, notificata alla ricorrente il 12.05.2004,

nonché per l'annullamento di ogni atto preordinato, presupposto, conseguente o comunque connesso

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune Moncalieri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 marzo 2012 il dott. A S L e uditi l’avv. Coscia per la parte ricorrente e l’avv. Martino, su delega dell'avv. Golinelli, per il Comune di Moncalieri.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A) I FATTI DI CAUSA.

1. Con delibera di giunta n. 1504 del 29.11.1989 e successiva delibera consiliare n. 26 del 02.02.1990, il Comune di Moncalieri approvava un Programma Urbano dei Parcheggi (PUP) ai sensi della L. n. 122/1989.

Come si legge nelle relazioni illustrative allegate alle predette deliberazioni, il PUP aveva lo scopo di dotare il territorio comunale di un insieme di strutture di parcheggio capaci di soddisfare le esigenze della città.

A tal fine il piano prevedeva, tra l’altro, l’assentibilità di interventi privati volti a realizzare strutture multipiano (di proprietà privata) destinate a parcheggi e attività di servizio legate al traffico veicolare, a condizione che la superficie lorda da destinare a parcheggio non fosse inferiore al 60% dell’intera superficie lorda della realizzanda struttura (di cui il 25% da destinare a “parcheggio pubblico di libero accesso” e il restante 35% a “parcheggio autogestito” ) e che venisse stipulata una convenzione in forza della quale il proponente si impegnasse nei confronti del Comune, tra l’altro, a “non mutare le destinazioni d’uso assentite senza l’espressa autorizzazione del Comune” e nella quale, inoltre, fossero previste “sanzioni in caso di inadempienza delle obbligazioni e degli impegni assunti” .

2. Con successiva delibera di giunta n. 1199 del 22.10.1991, il Comune di Moncalieri approvava il Programma Costruttivo Convenzionato presentato dalla società Ora s.r.l. per la realizzazione di una struttura multipiano in via Moncenisio, per una superficie lorda complessiva di mq 10.200.

Il programma approvato prevedeva le seguenti destinazioni d’uso:

- per mq 2550 a parcheggio pubblico di pubblico accesso;

- per mq 3570 a parcheggio autogestito;

- per mq 4080 ad attività terziaria veicolare.

3. Alla delibera di giunta faceva seguito, in data 18.12.1991, la stipula tra le parti della relativa Convenzione Edilizia, con atto a rogito notaio Revigliono rep. n. 64180 racc. n. 31189.

In tale convenzione si prevedeva, per ciò che rileva, che “le diverse destinazioni d’uso e le relative quantità superficiarie previste nel Programma Costruttivo […] sono fisse e invariabili” (art. 1/7);
che “i contenuti del Programma Costruttivo […] costituiscono obbligazioni contrattuali nei confronti della Città e [il proponente] si impegna a rispettarli in quanto accettate con la stipula del presente atto” (art.2);
che, in particolare, in proponente “si impegna e si obbliga: a) a non mutare le destinazioni d’uso previste nel Programma Costruttivo e nelle concessioni ad edificare il programma stesso, senza l’assenso della Città” (art.2);
che “nei sottoelencati casi di inadempienza, varranno i seguenti disposti sanzionatori, e precisamente: a) per il mutamento delle destinazioni d’uso assentite: penale pari al doppio del valore delle aree interessate dal mutamento valutate dagli organi tecnici comunali” (art. 8).

Seguiva il rilascio ad Ora s.r.l. della concessione edilizia n. 119/92 del 03.12.1992.

4. Con successiva delibera di giunta n. 274 del 09.03.1993 il Comune di Moncalieri approvava una variante al programma costruttivo già approvato, a cui faceva seguito la stipula della relativa Convenzione Edilizia a rogito notaio Revigliono rep. 69003 racc. 33557 in data 04.11.1993.

La variante incrementava le superfici assentite, nel rispetto delle percentuali dettate dall’art.

5.3 lett. a)-b) del PUP, lasciando per il resto invariate tutte le altre previsioni della Convenzione 18.12.1991.

5. Seguiva il rilascio ad Ora s.r.l. della concessione edilizia n. 655/93 in data 01.12.1993, a cui succedeva variante in corso d’opera comunicata con DIA dell’8.05.1997.

Gli elaborati grafici allegati ai predetti titoli edificatori prevedevano – per quanto qui rileva - le seguenti destinazioni d’uso:

- piano interrato: parte a “parcheggio pubblico di libero accesso” (mq 3497);
parte a “parcheggio autogestito” (mq 2113);

- piano primo: parte a “parcheggio autogestito” (mq 240) e parte ad attività terziaria espositiva (mq 2378);

- piano secondo: locali ad uso ufficio per la gestione del parcheggio autogestito (mq 2543).

6. L’immobile era ultimato in data 8 maggio 1997.

7. Successivamente l’immobile era oggetto di passaggi di proprietà da Ora s.r.l. a Savaleasing s.p.a. e da Savaleaisng s.p.a. a Locat s.p.a., con conseguente subentro di quest’ultima nel contratto di locazione finanziaria corrente tra la dante causa e Al.vi s.r.l..

La Al.vi s.r.l cedeva quindi in locazione l’immobile, per uso commerciale, alla società Green Car s.p.a. con contratto del 03.02.2003.

Nel contratto le parti davano espressamente atto che “la parte di immobile destinata a posteggio è gravata da destinazione d’utilizzo a “Parcheggio Autogestito” per accordi ed impegni assunti con il Comune di Moncalieri (TO), come risulta dagli atti di provenienza dell’immobile e dalla convenzione edilizia relativa, oltre agli atti successivi integrativi”, atti e documenti di cui la conduttrice dichiarava di aver “preso visione” .

8. Il giorno 04.09.2003 il Comune faceva eseguire un sopralluogo presso la struttura di via Moncenisio al fine di accertare la conformità di quanto realizzato con quanto assentito e il rispetto delle destinazioni d’uso convenzionate.

In tale occasione, l’amministrazione comunale accertava (per quanto qui rileva):

- che al piano interrato era assente la segnaletica orizzontale e verticale atta ad individuare le destinazioni previste;
il portone d’ingresso era aperto solo parzialmente;
accedendo al parcheggio pubblico, si riscontrava la presenza di un numero elevato (oltre 50 unità) di autovetture di marca Chrysler di grossa cilindrata, non ancora immatricolate, di proprietà della società conduttrice Green Car s.p.a;
nello spazio destinato a parcheggio autogestito, si rinveniva uno spazio destinato ad officina e uno spazio per autolavaggio a rulli funzionante, oltre ad ulteriori vetture depositate dalla medesima conduttrice;

- che al primo piano era stata realizzata un’officina, erano stati installati alcuni ponti per il sollevamento di veicoli e realizzato un magazzino per il deposito di ricambi auto;
non risultava individuata la porzione destinata a parcheggio autogestito;

- che al secondo piano si riscontrava su tutta la superficie la presenza di autoveicoli della società Green Car depositati a fini espositivi-commerciali;
i locali ad uso ufficio previsti a disposizione del parcheggio autogestito erano occupati da uffici di tipo direzionale di altra società (Xomipae holding).

9. Alla luce di quanto accertato, con nota del 05.09.2003 il Comune di Moncalieri comunicava Savaleasing s.p.a. e Green Car s.p.a.. di aver avviato il procedimento volto al ripristino dello stato dei luoghi e all’applicazione delle sanzioni previste dalla normativa vigente e dalle convenzioni edilizie, assegnando alle interessate il termine di giorni 15 (successivamente prorogato) dal ricevimento dell’atto per presentare eventuali memorie e documenti utili alla definizione del procedimento.

10. Analoga comunicazione era inviata a Locat s.p.a. con nota del 26.09.2003.

11. Acquisite le deduzioni delle interessate, con ordinanza dirigenziale n. 670 del 29.04.2004 lo stesso Comune, previa perizia di stima, determinava in € 11.275.200,00 l’importo della penale prevista dall’art. 8 delle convezioni Revigliono per l’accertato cambio di destinazione d’uso ai piani interrato, primo e secondo, e ne ingiungeva il pagamento entro 30 giorni a Locat s.p.a., in qualità di proprietaria del fabbricato, e a Green Car s.p.a., in qualità di conduttrice.

B) I RICORSI.

13. Le due società intimate impugnavano la predetta ordinanza dinanzi a questo Tribunale con separati ricorsi.

14. Il ricorso proposto dalla conduttrice, rubricato al n. 978/04 di R.G., viene definito con separata sentenza.

15. Il presente giudizio attiene invece al ricorso proposto dalla proprietaria Locat s.p.a..

C) MOTIVI DEL RICORSO LOCAT.

Il ricorso era affidato a quattro motivi:

1) Violazione ed errata applicazione dell’art. 8 della convenzione edilizia, in relazione all’individuazione del soggetto responsabile dell’abuso e quindi meritevole di sanzione;
eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti;

2) Violazione da parte del Comune dell’art. 9 della convenzione edilizia;

3) Violazione ed errata applicazione di legge (art. 8 L.R. 8 luglio 1999 n. 19) e dell’art. 8 della convenzione edilizia;
eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione;
contraddittorietà;

4) Violazione ed errata applicazione dell’art. 8 lett. a) della convenzione edilizia;
eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti;
difetto di istruttoria e di motivazione;
contraddittorietà;
illogicità.

Il ricorso introduttivo era integrato da motivi aggiunti notificati il 26.07.2011-29.07.2001 e depositati il 10.08.2011 con cui parte ricorrente eccepiva ulteriormente: 5) la prescrizione del credito comunale ai sensi dell’art. 28 della L. 689/81;
6) l’erroneità e l’illegittimità, sotto plurimi profili, della perizia di stima posta dall’amministrazione utilizzata dall’amministrazione per la quantificazione della somma ingiunta.

Con gli stessi motivi aggiunti parte ricorrente eccepiva, da ultimo, l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, sul rilievo che l’avvenuta presentazione da parte della società Al.vi. spa di quattro domande di condono edilizio in relazione agli abusi accertati nel fabbricato di via Moncenisio avrebbe reso “privo di efficacia” l’atto impugnato e reso necessaria l’adozione da parte dell’amministrazione di un “nuovo provvedimento sanzionatorio” .

Inoltre, la società ricorrente eccepiva ulteriormente l’estinzione della sanzione impugnata limitatamente al piano interrato a seguito del perfezionamento del procedimento di condono con il pagamento della relativa oblazione.

D) SVOLGIMENTO DEL PROCESSO.

Si è costituito il Comune di Moncalieri, depositando documentazione e resistendo ai gravami con articolate deduzioni.

Il giudizio ha subito alcuni rinvii a seguito della presentazione dei motivi aggiunti e per l’opportunità, evidenziata dalle parti, che lo stesso fosse trattato e discusso congiuntamente ad altri analoghi concernenti una vicenda speculare.

In corso di causa all’originaria ricorrente Locat s.p.a. è subentrata la società Unicredit Leasing s.p.a., a seguito di fusione per incorporazione in data 16.12.2008.

Sono stati disposti incombenti istruttori, puntualmente ottemperati.

Entrambe le parti hanno integrato le proprie produzioni documentali e difensive.

Quindi, all’udienza del 1 marzo 2012, dopo ampia discussione, le cause sono state trattenute per essere decise.

DIRITTO

1. La società ricorrente è proprietaria di un autosilo nel Comune di Moncalieri. Per poterlo edificare, l’originaria proprietaria Ora s.r.l. si era obbligata convenzionalmente nei confronti del Comune a destinarne alcune superfici a parcheggio pubblico di libero accesso e altre a parcheggio autogestito e a pagare una penale in caso di inadempimento.

Con il provvedimento impugnato nel presente giudizio, il Comune di Moncalieri, avendo accertato che nella gestione corrente della struttura le destinazioni d’uso non erano rispettate, ha ingiunto alla ricorrente, attuale proprietaria, in solido con la società conduttrice, di pagare la penale stabilita in convenzione, dopo averne determinato l’importo mediante perizia di stima..

2. La peculiarità della vicenda in esame è che il comportamento contestato dall’amministrazione alla ricorrente, e cioè l’aver distratto per usi privati le destinazioni d’uso di pubblica utilità pattuite in convenzione, può configurare, nel contempo, inadempimento contrattuale ed abuso edilizio.

E’ una peculiarità che discende direttamente dagli accordi convenzionali intercorsi tra le parti, ed in particolare dall’impegno assunto dal soggetto proponente a “non mutare le destinazioni d’uso previste nel Programma Costruttivo” e a rispettarle quali “obbligazioni contrattuali nei confronti della Città” .

La previsione di detto obbligo convenzionale fa sì che il mutamento della destinazione d’uso assentita nel titolo edificatorio, che può costituire abuso edilizio in presenza dei presupposti qualitativi e quantitativi previsti dalla normativa di settore, nel caso di specie configura (anche e comunque) inadempimento contrattuale, a prescindere dalla circostanza che la stessa modifica integri gli estremi dell’abuso edilizio.

La causa negoziale degli obblighi imposti in convenzione al soggetto proponente non era quello di vincolare quest’ultimo al rispetto della normativa urbanistico-edilizia e di impedire eventuali abusi edilizi (interesse già sufficientemente presidiato dalla normativa di settore e dalle relative sanzioni), bensì quella di rafforzare il vincolo di destinazione a parcheggio pubblico di talune superfici dell’autosilo attraverso la previsione convenzionale di un importo risarcitorio per il caso di inadempimento, in coerenza con le linee programmatiche fissate nel PUP e concretamente attuate nel Programma Costruttivo presentato dalle proponenti..

In forza di quanto pattuito, pertanto, la distrazione a fini privati di superfici vincolate all’uso pubblico costituisce di per sé inadempimento contrattuale e giustifica, come tale, l’applicazione delle conseguenti sanzioni legali e convenzionali, a prescindere dalla circostanza che la predetta distrazione sia avvenuta con modalità tali da integrare, nel contempo, gli estremi dell’abuso edilizio.

Si tratta di due profili, quello dell’inadempimento contrattuale e quello dell’abuso edilizio, che vivono di vita propria, fondati come sono su presupposti di fatto e di diritto diversi, e che possono quindi coesistere, ma non necessariamente.

4. Ciò posto, va subito chiarito che con il provvedimento oggetto della presente impugnativa giurisdizionale l’amministrazione ha inteso perseguire l’inadempimento contrattuale, non l’abuso edilizio.

La circostanza che lo stesso comportamento possa astrattamente configurare gli estremi dell’abuso edilizio non rileva ai fini del presente giudizio, appunto perché non è la conformità urbanistica del fabbricato - ma il sinallagma contrattuale - che l’amministrazione ha inteso ripristinare attraverso gli atti qui in esame.

5. Da tali considerazioni discendono i seguenti corollari.

5.1. Innanzitutto, sono infondate, perché non pertinenti alla causa degli atti impugnati, le censure con le quali la ricorrente lamenta violazioni a vario titolo della normativa urbanistico-edilizia e, in modo specifico, di quella in materia di condono edilizio.

5.2. In secondo luogo, sono parimenti infondati, per lo stesso motivo, gli assunti di parte ricorrente in ordine all’asserita improcedibilità del ricorso per effetto della presentazione delle domande di condono edilizio, e quelli relativi all’asserita estinzione della sanzione impugnata (limitatamente al piano interrato) a seguito del perfezionamento del procedimento di condono.

Entrambi i profili attengono, infatti, all’aspetto edilizio della vicenda in esame, che come detto non ha alcun rilievo ai fini dell’atto impugnato nel presente giudizio.

6. Fatte queste precisazioni iniziali, si può passare all’esame del merito del ricorso.

7. Con una prima censura parte ricorrente eccepisce il proprio difetto di legittimazione passiva: sostiene che l’unica responsabile materiale del mutamento d’uso sarebbe la società conduttrice Green Car s.p.a., la quale, peraltro, occuperebbe abusivamente i locali in questione in forza di contratto di sublocazione stipulato da Al.vi. s.p.a. in violazione un espresso divieto contrattuale;
la ricorrente avrebbe potuto rispondere solidalmente con Green Car solo in caso di mutamento funzionale della destinazione d’uso realizzato mediante opere edilizie, e cioè in presenza di un’alterazione permanente dello stato dei luoghi, mentre nel caso di specie è stato contestato soltanto un utilizzo improprio dell’immobile, con conseguente inapplicabilità dell’art. 8 delle convenzioni edilizie.

La censura è infondata e va disattesa.

La circostanza che il mutamento della destinazione d’uso sia avvenuto senza la realizzazione di opere edilizie è inconferente ai fini del giudizio in esame, dal momento che, come detto, ciò che è stato sanzionato dall’amministrazione comunale non è l’abuso edilizio, ma l’inadempimento contrattuale.

L’inadempimento delle convenzioni è provato documentalmente: al momento del sopralluogo comunale il portone di accesso al piano interrato (destinato convenzionalmente in parte a parcheggio pubblico di libero accesso e in parte a parcheggio autogestito) era aperto solo in parte;
all’esterno, si riscontrava l’assenza della segnaletica orizzontale e verticale prescritta in convenzione;
all’interno, nella parte destinata a parcheggio di libero accesso si riscontrava la presenza solo di numerose autovetture Chrysler non ancora immatricolate di proprietà della società conduttrice Green Car, mentre nella parte destinata a parcheggio autogestito, oltre ad ulteriori autovetture sempre di proprietà della società conduttrice, si rilevava l’esistenza di un’officina e di uno spazio per autolavaggio a rulli regolarmente funzionante;
analoghi inadempimenti erano riscontrati al primo piano e al piano secondo.

Non aver segnalato all’esterno l’esistenza di spazi adibiti a parcheggio pubblico, aver tenuto i predetti spazi chiusi e inaccessibili all’utenza pubblica e averli utilizzati per fini meramente privati del soggetto gestore integra inadempimento degli obblighi convenzionali, tenuto altresì conto anche anche il parcheggio c.d . “autogestito” è un pur sempre parcheggio pubblico, con l’unica differenza rispetto a quello “di libero accesso” di essere accessibile dal pubblico solo previo pagamento di una tariffa disciplinata dalla Convenzione e incassata dal gestore.

Di tale inadempimento potevano essere chiamati a rispondere solo i soggetti a cui fossero opponibili gli obblighi pattuiti con le Convenzioni Edilizie Revigliono del 1991 e del 1993 (tra cui quello di mantenere invariate le destinazioni d’uso pattuite e quello di pagare una penale in caso di inadempimento);
tali soggetti erano esclusivamente la società Ora s.r.l., in qualità di parte stipulante di entrambe le convenzioni, e i successivi aventi causa della stessa, in qualità di soggetti che, avendo acquistato la proprietà del fabbricato, erano subentrati negli obblighi scaturenti dalle predette convenzioni: obblighi opponibili anche agli aventi causa dell’originario proprietario stipulante in forza di atti traslativi del diritto di proprietà o di altri diritti reali, sia perché di natura propter rem (Consiglio Stato, sez. IV, 30 maggio 2002, n. 3016), sia perché consacrati in un atto pubblico debitamente trascritto nei registri immobiliari in data antecedente quella del titolo di acquisto dell’avente causa (con ordinanza istruttoria sono state acquisite le note di trascrizione delle due convenzioni in esame e degli ulteriori atti di asservimento a rogito notaio Pregno del 29.04.1998 e 12.05.1998).

E’ quindi inconferente, ai fini che occupano, che alla data del sopralluogo la struttura fosse gestita materialmente da altro soggetto e che solo a quest’ultimo fosse eventualmente imputabile il mutamento abusivo di destinazione d’uso, dal momento che l’inadempimento contrattuale non è escluso dal fatto del terzo, sul cui comportamento il proprietario era tenuto certamente a vigilare.

Eventuali ragioni risarcitorie della ricorrente nei confronti della società conduttrice dipendenti dall’esecuzione dell’atto impugnato esulano dall’oggetto del presente giudizio.

8. Con una seconda censura parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 9 della convenzioni edilizie, il quale prevedeva che eventuali controversie tra le parti dovessero essere risolte mediante arbitrato irrituale.

La censura è infondata dal momento che la clausola compromissoria si riferiva solo alle controversie che fossero insorte in ordine “all’interpretazione” delle clausole della convenzione, laddove nel caso di specie non è in contestazione l’interpretazione della convenzione, ma il suo inadempimento.

9. Con una terza censura parte ricorrente contesta la sussistenza dell’inadempimento, sul rilievo che nel caso di specie il mutamento di destinazione d’uso non sarebbe “urbanisticamente rilevante” , essendo stato realizzato “senza opere edilizie” ;
si tratterebbe solo di un “utilizzo irregolare” delle aree a parcheggio, non di “abuso edilizio” ;
inoltre, l’accertamento dell’amministrazione sarebbe impreciso, generico e contraddittorio.

Anche tale censura non può essere condivisa.

Il verbale di sopralluogo redatto dall’amministrazione comunale, corredato di rilievi fotografici, è chiaro e dettagliato e attesta in modo inequivoco l’inadempimento delle obbligazioni convenzionali: gli spazi destinati a parcheggio pubblico, sia quelli di libero accesso sia quelli autogestiti, non sono mai stati attivati, come dimostra chiaramente la totale assenza della prescritta segnaletica orizzontale e verticale e l’occupazione degli spazi asserviti all’uso pubblico esclusivamente con autovetture private, macchinari e uffici commerciali della società conduttrice.

Non rileva che la modifica della destinazione non sia “urbanisticamente rilevante” perché avvenuta “senza opere” , dal momento che ciò che è stato sanzionato dall’amministrazione comunale con il provvedimento impugnato non è l’abuso edilizio, ma l’inadempimento contrattuale.

10. Con una quarta censura parte ricorrente deduce l’erroneità e l’illegittimità della perizia utilizzata dall’amministrazione comunale per la quantificazione della penale, nonché la sproporzione dell’importo irrogato rispetto alla violazione contestata.

Osserva il collegio che questo secondo profilo della censura è fondato e consente di ritenere assorbito il primo.

Con l’atto impugnato l’amministrazione ha ingiunto alla ricorrente il pagamento a titolo di penale dell’importo di € 11.275.200,00.

Il predetto importo è stato determinato dagli uffici comunali facendo applicazione del criterio stabilito dall’art. 8 comma 1 lett. a ) delle due convenzioni Revigliono del 1991 e 1993, secondo cui “per il mutamento delle destinazioni d’uso assentite [sarà applicata una] penale pari al doppio del valore delle aree interessate dal mutamento valutate dagli organi tecnici comunali” .

11. Osserva il collegio che non è neppure il caso di indagare se, in concreto, la quantificazione della penale sia avvenuta correttamente alla stregua del criterio convenzionale, dal momento che l’importo irrogato è talmente esorbitante rispetto alla concreta violazione accertata da contrastare in modo stridente con i principi di ragionevolezza, di proporzionalità, e, in definitiva, di buon senso, che devono presidiare l’agire amministrativo.

Basti considerare che l’importo ingiunto appare superiore al valore di mercato dell’intero fabbricato, come emerso pacificamente in sede di discussione.

L’art. 1384 c.c., applicabile alle convenzioni edilizie ex art. 11, comma 2 L. 241/90, dispone che la penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all’interesse che il creditore aveva all’adempimento.

Si tratta di un potere che il giudice può esercitare d’ufficio. Ritiene il collegio che nel caso di specie ne ricorrano le condizioni.

L’importo della penale è manifestamente eccessivo avuto riguardo al valore di mercato dell’intero fabbricato, alla tipologia degli spazi, alla temporaneità dell’inadempimento e alla natura della violazione contestata, con particolare riferimento all’assenza di opere edilizie atte ad impedire l’immediato ripristino della funzionalità pubblica degli spazi.

A ciò si aggiunga che gli effetti potenzialmente esiziali dell’importo irrogato sulla stessa sopravvivenza economica della società proprietaria della struttura nemmeno si conciliano con il persistente interesse dell’amministrazione comunale e della cittadinanza a poter usufruire quanto prima degli spazi adibiti a parcheggio pubblico.

Pertanto, in applicazione della richiamata norma civilistica, reputa il collegio che il motivo di ricorso qui in esame debba trovare accoglimento e che il provvedimento impugnato debba essere annullato in parte qua , con conseguente riduzione ad equità della penale irrogata.

A tal fine, reputa il collegio equo assumere come criterio di rideterminazione della penale l’importo di € 10 al mq in relazione a tutte le superfici oggetto del mutamento di destinazione d’uso.

L’adozione di detto parametro equitativo conduce a rideterminare l’importo della penale in € 166.060,00, in base al seguente calcolo:

- superfici complessive oggetto del mutamento d’uso: mq 8.303 (mq 5.610 piano interrato + mq 240 piano primo + mq 2453 piano secondo);

- mq 8.303 x € 10/mq = € 83.030;

- € 83.030 x 2 = € 166.060 (ex art. 8 comma 1 lett. a convenzioni edilizie).

12. L’accoglimento del motivo appena esaminato consente di ritenere assorbite le ulteriori censure dedotte con la residua parte del quarto motivo del ricorso introduttivo e con il secondo motivo aggiunto.

13. Resta da esaminare solo l’eccezione di prescrizione sollevata dalla parte ricorrente con il primo motivo aggiunto, ai sensi dell’art. 28 L. 689/81: sostiene parte ricorrente che, poichè l’ingiunzione è stata notificata il 05.05.2004, il credito si sarebbe prescritto non essendo stato “riscosso” entro il termine quinquennale di cui all’art. 28 citato.

La censura è infondata.

Il richiamo dell’art. 28 L. 689/81 non è pertinente, dal momento che nel caso in esame l’amministrazione non ha irrogato una sanzione amministrativa, ma ingiunto il pagamento di una penale convenzionalmente pattuita.

In ogni caso, l’art. 28 L. 689/81, nel prevedere che “il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni indicate dalla presente legge si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione”, intende sanzionare l’inerzia dell’amministrazione nell’ irrogare la sanzione dopo aver accertato la violazione, non nel riscuotere l’importo dopo averlo irrogato.

La ricorrente specula sull’uso del verbo “riscuotere” da parte del legislatore, ma il senso della norma è chiaro.

Nel caso di specie, la violazione è stata accertata il 4 settembre 2003 e la sanzione è stata irrogata con provvedimento del 29.04.2004 notificato il 07.05.2004, quindi abbondantemente entro il quinquennio di legge. L’ingiunzione ha interrotto il termine di prescrizione quinquennale e attivato il decorso del termine ordinario decennale per l’esecuzione del provvedimento, e quindi per la concreta riscossione dell’importo irrogato. L’eventuale prescrizione del predetto diritto, oltre che allo stato prematura, è questione che in ogni caso esula dal presente giudizio per rientrare in quella del G.O. di sede di eventuale opposizione all’esecuzione (Cass. Civ. Sez. Un. 12.03.2004, n. 5166).

14. In conclusione, il ricorso va accolto per quanto di ragione con conseguente annullamento in parte qua dell’atto impugnato e conseguente rideterminazione dell’importo dovuto dalla società ricorrente in € 166.060,00, oltre interessi legali dal 29.04.2004 fino al soddisfo.

15. L’esito complessivo della lite, unitamente alla peculiarità e alla complessità delle numerose questioni esaminate, giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.