Pubblicato il 17/01/2017

N. 00135/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01050/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso, numero di registro generale 1050 del 2016, proposto da:
T B, P A e R S A, rappresentati e difesi dall’Avv. D G C. F. GIODRA75R21Z112E, con domicilio eletto, in Salerno, via SS. Martiri Salernitani, 31;

contro

Comune di Magliano Vetere, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. M G F C. F. FLEMCL64P14B555V, con domicilio eletto, in Salerno, alla via G. V. Quaranta, 5;

nei confronti di

D’A C, non costituito in giudizio;
B A R, C B e P I, rappresentati e difesi dall’Avv. Federica Fiore C. F. FRIFRC85R49I422P, con domicilio eletto, in Salerno, Largo San Tommaso d’Aquino, 3, presso la Segreteria del T. A. R. Salerno;
Nigro Maria, Caroccia Giuseppe, D’Alessandro Giovanni e T Franca, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

A) della delibera di Consiglio Comunale di Magliano Vetere, n. 5 del 30.03.2016, con la quale è stata disposta la surroga del consigliere comunale sig. R R;

B) – C) delle delibere del Consiglio Comunale di Magliano Vetere, nn. 6 e 7 del 30.03.2016, con le quali sono state rispettivamente disposte le surroghe dei consiglieri comunali sig.ri Tonino Maucione ed Adriano Piano;

D) del decreto, prot. n. 965 del 26.04.2016, con il quale il Vice Sindaco ha nominato assessore il dott. Carmine D’Alessandro;

E) ove e per quanto occorra, della delibera di Consiglio Comunale, n. 12 del 10.05.2016, con la quale è stata data comunicazione del decreto sub D), al Consiglio Comunale;

F) della delibera di Consiglio Comunale, n. 21 del 24.05.2016, con la quale è stato approvato il rendiconto di gestione – anno 2015;

G) della delibera di Consiglio Comunale, n. 27 del 24.05.2016, con la quale è stato approvato il bilancio di previsione – esercizio finanziario 2016/2018;

H) ove lesive, della delibera di Consiglio Comunale n. 8 del 19.04.2016 e successive, ove adottate, con la quale sono stati approvati i verbali delle sedute precedenti;

I) di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e conseguenziali;

nonchè per la declaratoria

L) della decadenza del Sig. Carmine D’Alessandro dalla carica di Assessore Comunale di Magliano Vetere, ai sensi dell’art. 75 – comma 1 – del d. P. R. n. 445/2000;

M) della nullità della nomina del Sig. Carmine D’Alessandro alla carica di Assessore Comunale di Magliano Vetere, per violazione ed elusione del giudicato, ai sensi dell’art. 21 septies della l. n. 241/1990;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Magliano Vetere, nonché di B A R, C B e P I;

Visto il ricorso incidentale di questi ultimi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 22 novembre 2016, il dott. P S;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;

FATTO

I ricorrenti B T ed A P (Consiglieri Comunali del Comune di Magliano Vetere, in tale qualità e in quella di cittadini elettori del medesimo Comune) e il ricorrente S A R (che, invece, pur avendo diritto alla surroga a Consigliere Comunale, per effetto delle dimissioni del Consigliere Comunale che lo precedeva in graduatoria, non essendo stato ancora surrogato, ricorreva nella sola qualità di cittadino elettore), premesso che il Comune di Magliano Vetere era stato interessato dalla tornata elettorale amministrativa del 25 e 26 maggio 2014, nell’ambito della quale erano stati eletti, a Sindaco, il sig. Carmine D’Alessandro (successivamente dichiarato decaduto, in quanto ineleggibile), e dieci Consiglieri Comunali (sette di maggioranza e tre di minoranza), rappresentavano come i Consiglieri di minoranza, a fronte della ineleggibilità del Sindaco (Carmine D’Alessandro) e dei Consiglieri Comunali (Tonino Maucione, R R ed Adriano Piano), in quanto rispettivamente Presidente e Consiglieri di Amministrazione della Fondazione “Veteres”, di proprietà comunale, avevano proposto ricorso, dinanzi al Tribunale di Vallo della Lucania (R. G. n. 1131/2014), ai sensi dell’art. 60, comma 1, n. 11, del D. Lgs. n. 267/2000, al fine di farne dichiarare la relativa ineleggibilità e decadenza;
che il Tribunale di Vallo della Lucania, con ordinanza del 16.02.2015, aveva accolto il ricorso e, per l’effetto, aveva accertato l’ineleggibilità e la decadenza del Sindaco e dei suddetti Consiglieri Comunali;
che, avverso la suddetta ordinanza, i soccombenti avevano proposto appello, dinanzi alla Corte d’Appello di Salerno (R. G. n. 317/2015), la quale Corte, con sentenza n. 174 del 23.03.2016 (passata in giudicato), l’aveva respinto, confermando l’ordinanza appellata;
che il Comune di Magliano Vetere, con delibera di C. C. n. 9 del 19.04.2016, aveva preso atto della sentenza della Corte d’Appello di Salerno, n. 174/2016, d’intervenuta decadenza del Sindaco e che le funzioni del Sindaco, ai sensi dell'art. 53 del D. Lgs. n. 267/2000, sarebbero state svolte dal Vicesindaco, Sig.ra F T;
che, tuttavia, in data 28.03.2016 – cinque giorni dopo la sentenza della Corte d’Appello di Salerno – i Sigg.ri R R, Tonino Maucione ed Adriano Piano, quali ex Consiglieri Comunali in quanto dichiarati decaduti, avevano “strumentalmente presentato al Comune di Magliano Vetere le proprie dimissioni irrevocabili” (dimissioni, però, che erano, secondo i ricorrenti, nulle in quanto, a tale data, gli stessi non erano Consiglieri Comunali, per effetto della sentenza della Corte di Appello di Salerno, immediatamente esecutiva);
e il Consiglio Comunale, con delibere impugnate, preso atto delle suddette dimissioni, aveva disposto la surroga dei predetti consiglieri, tuttavia in assenza del quorum strutturale e costitutivo, di almeno un terzo dei consiglieri assegnati (quattro), oltre il Sindaco, con conseguente illegittimità delle stesse;
rappresentavano, inoltre, che Il Sindaco facente funzioni (già Vice Sindaco), poi, tentando di “raggirare ed eludere le sentenze del Tribunale di Vallo della Lucania e della Corte di Appello di Salerno”, con decreto prot. n. 965 del 26.04.2016, aveva nominato quale Assessore (con ben otto deleghe: Bilancio e programmazione, Tributi comunali, Commercio, Lavori Pubblici, Patrimonio – Decoro urbano, Servizi finanziari, Polizia locale, Rapporti con Società, Consorzi ed Enti partecipati dal Comuni), il sig. Carmine D’Alessandro, ovvero il Sindaco, già dichiarato decaduto, per ineleggibilità, con sentenza passata in giudicato;
che, infine, il Consiglio Comunale, con i voti determinanti dei surrogati illegittimi, aveva anche approvato il consuntivo di gestione dell’anno 2015 e il bilancio di previsione degli anni 2016/2018.

Tanto premesso, avverso gli atti, specificati in rubrica, articolavano le seguenti censure:

A) SULL’ILLEGITTIMITÀ DELLE DELIBERE CON LE QUALI È STATA DISPOSTA LA SURROGA DEI CONSIGLIERI COMUNALI:

I) VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 38 T. U. E. L. (D. LGS. 267/00) – ART. 97 COST. – REGOLAMENTO PER IL FUNZIONAMENTO DEL CONSIGLIO COMUNALE DI MAGLIANO VETERE, APPROVATO CON DELIBERA DI C. C. N. 28 DEL 27.11.2012 (ART. 3 L. N. 241/1990) – ECCESSO DI POTERE (DIFETTO DEL PRESUPPOSTO – ARBITRARIETÀ – DIFETTO D’ISTRUTTORIA):

1.1 L’art. 38 – comma 2 – del D. Lgs. n. 267/2000 ha previsto che “il funzionamento dei consigli, nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto, è disciplinato dal regolamento, approvato a maggioranza assoluta, che prevede, in particolare, le modalità per la convocazione e per la presentazione e la discussione delle proposte. Il regolamento indica altresì il numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute, prevedendo che in ogni caso debba esservi la presenza di almeno un terzo dei consiglieri assegnati per legge all'ente, senza computare a tale fine il sindaco (...)”.

Il Comune di Magliano Vetere, con delibera di C. C., n. 28 del 27.11.2012, ha approvato il nuovo Regolamento per il funzionamento del Consiglio Comunale e, per quanto di interesse, all’art. 18 – comma 1 – ha previsto che “le deliberazioni sono valide purché intervengano almeno un terzo dei Consiglieri assegnati per legge al Comune, senza computare, a tal fine, il Sindaco”.

1.2 - Nella specie, al Comune di Magliano Vetere, con popolazione inferiore a mille abitanti, a seguito dell’art. 1 – comma 135 – della L. n. 56/2014 (“Per i comuni con popolazione fino a 3.000 abitanti, il consiglio comunale è composto, oltre che dal sindaco, da dieci consiglieri e il numero massimo degli assessori è stabilito in due”), sono assegnati n. 10 Consiglieri Comunali, oltre il Sindaco.

Sicché, per la validità delle deliberazioni è necessario un numero minimo (“almeno”) di Consiglieri pari a 3,334 (un terzo).

Trattandosi, però, di un quorum strutturale e costitutivo (numero minimo) è evidente che il numero dei Consiglieri Comunali (3,33 periodico) non può essere arrotondato per difetto.

Trattasi, cioè, di un quorum minimo effettivo – strutturale e costitutivo – il quale è raggiunto quando il numero dei Consiglieri presenti, moltiplicato per tre, è pari ad almeno il numero dei Consiglieri assegnati (dieci). E infatti, proprio l’utilizzo del termine “almeno” prescrive l’inderogabilità del suddetto numero minimo.

Con specifico riferimento alla fattispecie in esame, a fronte di un Consiglio Comunale composto da 10 membri, il quorum strutturale e costitutivo è raggiunto con la presenza di almeno 4 Consiglieri Comunali (oltre il Sindaco), in quanto diversamente con la presenza di soli 3 consiglieri non sarebbe raggiunto il minimo di un terzo (3 x 3 = 9).

A ciò, s’aggiunga che trattandosi di un numero minimo strutturale (inderogabile) non è possibile alcun arrotondamento per difetto e ciò, tanto più, ove si consideri che né l’art. 38 – comma 2 – del D. Lgs. n. 267/2000 né, tanto meno, il Regolamento Comunale lo hanno previsto.

1.3 - Il Comune di Magliano Vetere, però, ha approvato la delibera di C. C., n. 5 del 30.03.2016, con la quale è stata disposta la surroga del Consigliere Comunale decaduto, Sig. R R, con il Sig. B C, con soli tre Consiglieri Comunali (in luogo di quattro), oltre il Sindaco facente funzioni e, pertanto, in mancanza del prescritto quorum (quattro Consiglieri, oltre il Sindaco), la stessa delibera non è valida.

Ed infatti, la Sig.ra F T, quale Sindaco facente funzioni (Vice Sindaco), svolgendo stabilmente – e a tutti gli effetti di legge – le funzioni di Sindaco, non è computabile.

La suddetta deliberazione, quindi, è illegittima per la mancanza del quorum strutturale di almeno un terzo dei componenti assegnati, come previsto dall’art. 38 – comma 2 del D. Lgs. n. 267/2000 e dall’art. 18 – comma 1 – del Regolamento per il funzionamento del Consiglio Comunale.

1.4 – Nell’ambito della medesima seduta di Consiglio Comunale, poi, con delibere nn. 6 e 7 del 30.03.2016, è stata disposta anche la surroga dei Consiglieri Comunali decaduti, Sigg. Tonino Maucione ed Adriano Piano, con i Sigg.ri Angelino Rosario B e Irene P.

In particolare, alle suddette deliberazioni hanno preso parte rispettivamente, tra gli altri:

a) nella delibera di C. C. n. 6 del 30.03.2016, il Sig. B C, surrogato illegittimamente con la precedente delibera n. 5 del 30.03.2016;

b) nella delibera di C. C. n. 7 del 30.03.2016, i Sigg. B C ed Angelino Rosario B, surrogati illegittimamente, rispettivamente, con le delibere nn. 5 e 6 del 30.03.2016 (ovvero, nella medesima seduta di Consiglio Comunale), in tale contesto, quindi, risultando illegittima la surroga del Consigliere Comunale B C, per la mancanza del quorum strutturale, lo stesso non poteva prendere parte alle successive deliberazioni, così come anche, del resto, il Sig. Angelino Rosario B;
di conseguenza, per effetto dell’illegittimità della delibera n. 5 del 30.03.2016, in via derivata e conseguenziale sono illegittime anche le delibere nn. 6 e 7 del 30.03.2016, in quanto:

- da un lato, non sono computabili i Consiglieri Comunali illegittimamente surrogati;

- dall’altro, e per l’effetto, non è stato raggiunto il quorum strutturale e costitutivo di almeno un terzo dei Consiglieri assegnati, oltre il Sindaco (e, infatti, gli unici Consiglieri Comunali computabili erano tre, ovvero i Sigg. M N, G C e Giovanni D’Alessandro).

1.5 - Per completezza s’evidenziava che il Sindaco facente funzioni – ruolo attribuito al Vice Sindaco Consigliere Comunale, a seguito di decadenza del Sindaco – è assimilato, a tutti gli effetti, a quello del Sindaco.

E, infatti, l’art. 53 – comma 1 – del D. Lgs. n. 267/2000 ha previsto che “in caso di (...) decadenza (...) del sindaco (...) la giunta decade e si procede allo scioglimento del consiglio. Il consiglio e la giunta rimangono in carica sino alla elezione del nuovo consiglio e del nuovo sindaco o presidente della provincia. Sino alle predette elezioni, le funzioni del sindaco (...) sono svolte (...) dal vicesindaco (...)”.

In tal modo, dunque, il Vice Sindaco si spoglia del ruolo di Consigliere Comunale (se nominato tra i Consiglieri Comunali) ed assume il ruolo di Sindaco facente funzione a tutti gli effetti di legge e non è computabile, in quanto Sindaco. Egli, infatti: - è stabilmente il Capo dell’Amministrazione;
- è titolare di tutti i poteri del Sindaco, ivi compreso quello di nomina degli assessori;
- percepisce finanche l’indennità di carica del Sindaco;

B) SULL’ILLEGITTIMITÀ – IN VIA DERIVATA – DELLE DELIBERE CON LE QUALI È STATA DISPOSTA L’APPROVAZIONE DEL RENDICONTO DI GESTIONE DELL’