Pubblicato il 21/06/2021

N. 01268/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01349/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1349 del 2014, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato F P, con domicilio eletto presso il suo studio in Catanzaro, via Purificato,18;

contro

il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso cui è domiciliato in Catanzaro, via G. da Fiore, n. 34;

per l’annullamento

- del provvedimento del Provveditorato Regionale A.P. della Calabria -OMISSIS-del 13 maggio 2014;

- del decreto del 29 maggio 2014 del Direttore della Casa circondariale di -OMISSIS-, notificato in data 9 giugno 2014;

e per l’accertamento

dell’illegittimità della trattenuta disposta con i provvedimenti impugnati e la consequenziale dichiarazione di non dovutezza della trattenuta operata e la condanna dell’Amministrazione alla restituzione di ogni somma trattenuta dal rateo mensile del ricorrente maggiorato di interessi e rivalutazione;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia -Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 9 giugno 2021 il dott. G I;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. In data 9 giugno 2014 l’Assistente Capo -OMISSIS-, in servizio presso la Casa circondariale di -OMISSIS-, ha ricevuto il decreto del 29 maggio 2014 del Direttore della Casa circondariale, con il quale, presosi atto del provvedimento del Provveditorato Regionale A.P. della Calabria del 13 maggio 2014, è stato disposto il recupero coattivo di somme indebitamente percepite, per un totale di € 5.331,54. Con lo stesso provvedimento sono state, inoltre, impartite disposizioni agli uffici competenti, per l’inserimento della relativa trattenuta sullo stipendio e sulle indennità da erogare.

L’interessato ha presentato domanda di accesso a una serie di documenti inerenti a una serie di prestazioni retribuite documentate da c.d. domandine , ritenute dall’Amministrazione non regolarmente espletate, che, però, è stata respinta in considerazione del fatto che tali documenti erano a disposizione dell’Autorità giudiziaria

2. Il -OMISSIS- ha proposto ricorso avverso il decreto indicato, nonché avverso il provvedimento del Provveditorato Regionale.

Il ricorrente ha eccepito la prescrizione del credito fatto valere dall’Amministrazione, l’erroneità del calcolo delle trattenute, in quanto comprensive anche delle ritenute previdenziali e fiscali.

Egli ha, inoltre, dedotto, eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale, illegittimità della motivazione per relationem , manifeste illogicità e irragionevolezza della motivazione.

In sintesi, il ricorrente ha rilevato:

1) difetto assoluto di motivazione, in quanto il provvedimento del Direttore della Casa circondariale è stato motivato unicamente per relationem , sulla scorta di un provvedimento dell’Amministrazione penitenziaria sconosciuto in ogni sua parte;

2) violazione del diritto di difesa essendo stato vietato l’accesso ai documenti richiesti;

3) la verifica effettuata sarebbe parziale e incompleta, non essendo stati verificati gli orari di ingresso e uscita del dipendente, ma solo la presenza delle c.d. domandine ;

4) il controllo amministrativo sulle competenze accessorie del lavoro straordinario avverrebbe sulla base delle verifiche degli ingressi e delle uscite dalle portinerie e block house o dalle carraie: la mera mancanza delle domandine non costituirebbe dimostrazione delle effettiva presenza in servizio in ore eccedenti il turno ordinario;

5) colleghi d’ufficio del -OMISSIS- hanno confermato la presenza in servizio in orario eccedente quello ordinario

6) gli orari entrata/uscita utilizzati per la verifica non sono di tipo elettronico e il relativo registro non darebbe certezze, non risultando spesso documentate le uscite di gruppo, le pause pranzo e caffè;

7) gli accertamenti sarebbero stati svolti sulla base di dati non dotati della garanzia di genuinità.

Il ricorrente ha concluso chiedendo l’annullamento degli atti di cui in epigrafe e la dichiarazione di illegittimità della trattenuta disposta con i provvedimenti impugnati e la consequenziale dichiarazione di non dovutezza della trattenuta operata, con dell’Amministrazione alla restituzione di ogni somma trattenuta dal rateo mensile del ricorrente maggiorato di interessi e rivalutazione.

3. Il Ministero della Giustizia si è costituito in giudizio, depositando mera memoria di stile e omettendo di depositare documenti.

4. In data 23 aprile 2021 il ricorrente ha prodotto in giudizio sentenza del Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Crotone, con la quale, nell’ambito del procedimento penale per i reati previsti e puniti dagli artt. 110, 81, comma 2, 640 comma 1 e comma 2 n. 1, c.p. è stato dichiarato il non luogo a procedere nei confronti del -OMISSIS-, per non aver commesso il fatto.

Ha prodotto, altresì, istanza di rimborso delle spese sostenute nel processo penale, atto con il quale è stato disposto di non procedere ad azione disciplinare, nonché parere in data 17 marzo 2021 del Provveditore Regionale per la Calabria, contrario alla restituzione delle somme.

5. Alla pubblica udienza straordinaria del 9 giugno 2021, svolta in modalità telematica secondo le previsioni dell’art. 25, comma 2 d.l. 28 ottobre 2020 n. 137, conv. con mod, dalla l. 18 dicembre 2020 n. 176, la causa è stata assegnata in decisione.

6. Va premesso che non può avere influenza sulla decisione della causa il parere del Provveditore Regionale, contrario alla restituzione delle somme trattenute, in quanto, come specificato nello stesso atto, si tratta di un mero parere, giacché l’assunzione di ogni determinazione in ordine alla procedura avviata viene demandata alla Direzione della Casa circondariale.

7. Venendo all’esame del merito della controversia, è da rilevare che il Ministero, pur costituitosi in giudizio, non ha prodotto difese, né ha depositato documenti in grado di contrastare quanto affermato dal ricorrente, che, occorre rimarcarlo, è stato ritenuto dal Giudice penale estraneo ai fatti in relazione ai fatti che hanno dato origine al recupero, connessi all’assunto della falsa attestazione di presenza in servizio oltre l’orario ordinario.

Ciò premesso, non trova contestazione l’affermazione del ricorrente secondo la quale non è stata posto a disposizione il provvedimento, solo richiamato nel provvedimento che ha disposto il recupero delle somme che si assumevano indebitamente erogate, recante la motivazione inerente alla sussistenza dell’indebito.

In base al principio di non contestazione, di cui agli artt. 64, secondo comma, c.p.a. e 115, primo comma, c.p.c., la circostanza affermata, relativa alla non disponibilità del provvedimento richiamato nell’atto che ha disposto il recupero, può considerarsi provata, con conseguente illegittimità dell’atto con cui il Diretto della Casa circondariale ha disposto il recupero delle somme.

I poteri istruttori del giudice amministrativo non possono concernere fatti che onere della parte provare, in quanto decisivi rispetto alla controversia, come chiaramente disposto dall’art. 63, primo comma, c.p.a.

7. Per le stesse ragioni, l’assenza di difese dell’Amministrazione conduce a ritenere accertati, in quanto non contestati in modo specifico, i fatti affermati dal ricorrente in ordine alla propria regolare presenza in servizio.

È vero che il ricorrente si è limitato a formulare deduzioni senza produrre specifica dimostrazione di quanto affermato, ma è pur vero che la distribuzione dell’onere della prova deve essere conformata in funzione delle concrete possibilità dell’interessato di avere accesso ai dati e documenti necessari.

Occorre tenere presente che, nel caso in questione, l’accesso ai documenti, almeno in questa sede, è stato del tutto impedito all’interessato.

Non è del tutto fuor di luogo, d’altra parte, evidenziare che nella sentenza di non luogo a procedere sono state valorizzate proprio le argomentazioni svolte dal ricorrente con il ricorso, inerenti alla non piena attendibilità della documentazione utilizzata dall’Amministrazione ai fini del recupero delle somme che si assumono indebitamente erogate.

8. In conclusione, il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati e dichiarazione dell’obbligo dell’Amministrazione penitenziari di restituire gli importi eventualmente trattenuti a titolo di indebito per la vicenda in questione, maggiorati di interessi e rivalutazione.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella seguente misura (scaglione da 5.200,01 a 26.000,00):

studio della controversia € 1.080,00

fase introduttiva del giudizio € 875,00

fase decisionale € 1.820,00

Totale € 3.755,00

Riduzione del 50% ai sensi dell’art. 4, 1° comma, del D.M. n. 55/2014: € 1.887,50