Pubblicato il 13/06/2023

N. 00205/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00114/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 114 del 2023, proposto da
H.C. Hospital Consulting S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M C e A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. G Z in Trieste, piazza Sant’Antonio Nuovo 2;

contro

Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati B C e M P dell’Avvocatura regionale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso gli Uffici dell’Avvocatura stessa in Trieste, p.zza Unità d’Italia 1;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della Determinazione ARCS n. 585 del 12.9.2022 –comunicata il successivo 21.9.2022, recante “Aggiudicazione e approvazione dei verbali della gara europea ex art. 60 del D.Lgs. n. 50/2016 per la stipula di una convenzione per l'affidamento dei servizi tecnico/manutentivi integrati delle apparecchiature biomedicali per gli Enti del SSR FVG”;

- dell'Allegato A.1 al predetto provvedimento, contenente i relativi verbali di gara e, segnatamente –ma non esclusivamente-, del verbale del 19.1.2021, avente ad oggetto la valutazione della documentazione amministrativa dei concorrenti nella parte in cui non motiva in ordine all'ammissione della controinteressata;

- di ogni ulteriore ed eventuale provvedimento con il quale si ritornasse sul tema dell'ammissione dei concorrenti senza motivare sulla posizione di -OMISSIS-;

- del verbale datato 30.12.2022, con cui ARCS archiviava il procedimento per la verifica del perdurante possesso dei requisiti generali di partecipazione avviato nei confronti dell'odierna aggiudicataria a seguito delle sanzioni irrogate a suo carico dal GIP del Tribunale di Palermo;

- di qualsiasi ulteriore atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

nonché per la declaratoria

di nullità/inefficacia del Contratto d'appalto se medio tempore stipulato e rispetto al quale si dichiara di voler subentrare

e per il risarcimento del danno

per equivalente che dovesse derivare alla ricorrente, in toto o in parte, dall'illegittima condotta posta in essere nei suoi confronti dalla Stazione appaltante;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia e della società -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 maggio 2023 la dott.ssa M S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società H.C. Hospital Consulting s.p.a., seconda graduata all’esito della gara europea ex art. 60 del d.lgs. n. 50/2016 bandita dall’ARCS per conto della Centrale Unica di Committenza regionale (di seguito denominata CUC), soggetto aggregatore della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, per la stipula di una convenzione per l’affidamento dei servizi tecnico/manutentivi integrati delle apparecchiature biomedicali per gli Enti del SSR FVG – ID19SER002 CUC, per un periodo di 48 mesi, ha chiesto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione a favore della controinteressata -OMISSIS- Italia S.p.A. e degli altri atti in epigrafe compiutamente indicati, nonché la declaratoria di nullità/inefficacia del contratto d’appalto se medio tempore stipulato, dichiarando, al contempo, di volervi subentrare, e, inoltre, il risarcimento del danno asseritamente patito e/o patiendo a causa e in conseguenza dell’illegittimità provvedimentale denunciata.

Questi i motivi di impugnazione:

Sul procedimento di verifica della permanenza dei requisiti generali: illegittimità della mancata esclusione a carattere vincolato di -OMISSIS-

1. “Violazione art. 80, comma 5, lettera f), e comma 6, Codice Contratti - Violazione del principio di continuità del possesso dei requisiti generali di ammissione, partecipazione ed esecuzione”, con cui lamenta, in estrema sintesi, l’illegittimità che affligge gli atti e provvedimenti gravati, laddove non hanno escluso la controinteressata dalla procedura in ragione del fatto che, essendo stata attinta da un provvedimento di divieto a contrarre con la Pubblica Amministrazione – per la durata di un anno - ai sensi degli artt. 9 e 14, d.lgs. n. 231/2001, emesso nei suoi confronti dal GIP del Tribunale di Palermo -OMISSIS-[ovvero asseritamente della misura indicata dall’art. 80, comma 5, lettera f), del d.lgs. n. 50/2016], non ha soddisfatto il possesso dei requisiti generali richiesti per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, senza soluzione di continuità. A nulla potendo rilevare, al riguardo, la circostanza che la detta misura è stata dapprima sospesa con provvedimento del GIP -OMISSIS-e, poi, definitivamente revocata con provvedimento-OMISSIS-, in quanto, comunque, per lo meno nel periodo intercorrente tra la data di emissione e quella della sua sospensione la società -OMISSIS- è stata priva del fondamentale requisito della legittimazione a contrarre con la Pubblica Amministrazione, essendo risultata, per l’appunto, destinataria di un provvedimento interdittivo adottato ai sensi dell’art. 9, comma 2, lettera c), d.lgs. n. 231/2001 e ricadente nel meccanismo espulsivo del ripetuto art. 80, comma 5, lettera f), Codice Contratti. Misura, peraltro, revocata ex nunc e non ex tunc .

Ritiene, in definitiva, che trattandosi di una fattispecie espulsiva a carattere vincolato, la s.a. avrebbe dovuto solo accertare l’inverarsi o meno delle condizioni previste dalla norma su indicata, e, in ipotesi affermativa, disporre l’esclusione della società controinteressata. Non avendolo fatto, è incorsa nell’illegittimità denunciata.

In via subordinata.

Sul difetto d’istruttoria e di motivazione in ordine all’ammissione in gara della controinteressata

2 . “Eccesso di potere sotto varie forme e violazione art. 3, l. n. 241/1990”, con cui deduce che la s.a. ha omesso i necessari approfondimenti istruttori in relazione alle numerose situazioni potenzialmente rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettere c) – c-ter), Codice Contratti, che la controinteressata ha indicato sub pt.

3.7 della dichiarazione ex art. 80 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i., avendo, per converso, incondizionatamente ed acriticamente accolto le precisazioni offerte dalla società, secondo cui i vari provvedimenti risolutori adottati nei suoi confronti sarebbero divenuti “inesistenti nel mondo giuridico, sicché non potrebbero neppure astrattamente ritenersi indice di un grave illecito professionale” e ciò in forza degli accordi transattivi successivamente intervenuti in merito.

Sottolinea che analoghe circostanze avevano, purtuttavia, già portato altri TT.AA.RR. ad annullare per illegittimità le ammissioni ottenute dalla controinteressata in varie gare in forza delle medesime dichiarazioni ed in assenza di una sia pur minima attività istruttoria e/o di verifica da parte delle Commissioni di gara.

Ancora in via subordinata

3. “Omessa comunicazione della risoluzione intervenuta presso l’ASP di Trapani -OMISSIS-. Omessa comunicazione dell’avvenuta iscrizione della predetta risoluzione nella Sezione “B” del Casellario Informatico ANAC”, con cui – premesso che le concorrenti a pubbliche gare hanno l’onere di informare l’Amministrazione degli eventi, anche sopravvenuti all’istanza di ammissione, potenzialmente in grado di condurre ad una rinnovata valutazione sul possesso dei requisiti generali ex art. 80, d.lgs. n. 50/2016 – ha rilevato che la controinteressata, a pochi mesi dalla presentazione della domanda, è risultata destinataria, da parte dell’ASP di Trapani, di un ulteriore provvedimento risolutorio (-OMISSIS-), dalla medesima non dichiarata, sebbene anche successivamente iscritta - in esito ad un procedimento in contraddittorio avviato da ANAC- in seno al Casellario Informatico nella c.d. Sezione “B”.

La ricorrente ha formulato, inoltre, istanza di risarcimento del danno per equivalente con funzione sussidiaria rispetto alla ordinaria tutela giurisdizionale - finalizzata all’annullamento degli atti gravati - per l’ipotesi in cui gli effetti conformativi del giudicato d’annullamento non garantissero, in parte o in toto, effettiva tutela alla sua posizione.

La Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, costituita, con memoria ex art. 73, comma 1, c.p.a., dimessa in vista dell’udienza pubblica del 10 maggio 2023 ha svolto compiute difese a tutela dell’attività provvedimentale posta in essere, contestando gli assunti della società ricorrente.

In particolare:

- con riguardo al primo motivo d’impugnazione, ritiene, essenzialmente, che la misura cautelare di divieto di contrarre con le Pubbliche Amministrazioni adottata dal GIP di Palermo non configuri un’ipotesi di automatica esclusione dalla procedura di affidamento ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f), del Codice, in ragione del fatto che l’esclusione automatica (obbligatoria) dalla partecipazione ad una procedura d’appalto viene prevista dal Codice stesso per le violazioni più gravi, definitivamente accertate (sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione), e nei casi di mancato rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o al pagamento di contributi previdenziali ed assistenziali, nei casi previsti dai commi 1, 2 e 4 dell’art. 80.

Senza trascurare di considerare che quanto disposto dai commi 7 e 8 dell’art. 80 offre idoneo conforto all’attività concretamente posta in essere dalla CUC;

- con riguardo al secondo motivo d’impugnazione, rappresenta che, come emerge dalla lettura del verbale di gara, il competente seggio ha proceduto alla valutazione della documentazione amministrativa e delle dichiarazioni rese da -OMISSIS- e ritenuto necessari chiarimenti in merito alla sussistenza dei requisiti di capacità economica e tecnica della stessa.

Non ha ravvisato, invece, emergere dalle dichiarazioni stesse fatti e circostanze, né gravi illeciti professionali accertati “con provvedimento esecutivo”, tali da rendere dubbia l’integrità della medesima, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento. Conseguentemente, non ha attivato nei suoi confronti il soccorso istruttorio, come disposto per altri operatori economici.

Sottolinea, inoltre, che la società -OMISSIS- ha, negli anni, partecipato a diverse gare svolte da ARCS e ha avuto diversi rapporti contrattuali con Enti del SSR della Regione FVG, nell’ambito dei quali non sono emersi elementi di sospetto in ordine alla sua moralità e affidabilità, nonché di avere, invece, esperito compiute e motivate valutazioni in ordine al procedimento penale a carico di -OMISSIS- presso il Tribunale di Palermo nell’esercizio della discrezionalità che le compete.

Dopo avere ribadito che “le risoluzioni contrattuali non sono state valutate di tale gravità da incidere sul corretto svolgimento della prestazione contrattuale e, quindi, sull’interesse della stazione appaltante a contrattare con l’operatore economico interessato a fronte del pregresso rapporto contrattuale in essere con -OMISSIS- che non ha sino ad ora evidenziato criticità in merito all’affidabilità, professionalità e serietà del contraente”, ha evidenziato che “In merito a quanto riferito dalla ricorrente H.C. Hospital sul coinvolgimento dell’ex amministratore dell’-OMISSIS- per reati -OMISSIS- avanti alla procura di Trento, ed in merito alle citate pronunce del Consiglio di Stato (-OMISSIS-, del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia (-OMISSIS-), del TAR Marche (-OMISSIS-) e TAR Lombardia (-OMISSIS-) l’Amministrazione non è stata messa a conoscenza di tali circostanze”.

Ha, quindi, concluso rappresentando che “la contestata mancanza di accertamenti istruttori sulla posizione di -OMISSIS- in fase di partecipazione alla gara, è stata superata dal procedimento istruttorio avviato da ARCS, prima della sottoscrizione del contratto, per la verifica sulla permanenza dei requisiti ex art. 80 Dlgs. 50/2016” (n.d.r. quello esitato nell’atto in data 30/12/2022);

- con riguardo al terzo motivo d’impugnazione, circa l’omessa dichiarazione da parte della controinteressata della risoluzione intervenuta presso l’ASP di Trapani e la presunta iscrizione dell’episodio in seno al Casellario ANAC, osserva che la ricorrente ha, pur tuttavia, omesso di evidenziare che “il Consiglio di Stato con l’ordinanza -OMISSIS- ha accolto l’appello promosso contro l’ordinanza cautelare -OMISSIS-del TAR per il Lazio dd. 12.12.2022 motivando espressamente <che le ragioni dedotte dall’appellante siano idonee a fondare l’invocata misura cautelare, in quanto il provvedimento impugnato non pare tenere conto della assoluta particolarità della vicenda>” , nonché posto in rilievo che si tratta, in ogni caso, di ordinanze cautelari intervenute successivamente alle audizioni di -OMISSIS- e che la s.a. si è espressa sul certificato del casellario dell’ANAC dd. 30.12.2022, osservando che dallo stesso non emergevano annotazioni rilevanti a carico della medesima.

La controinteressata -OMISSIS-, del pari costituita, ha analogamente concluso per:

- l’infondatezza del primo motivo di ricorso. In particolare, ritiene di non essere mai incorsa nella causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. f), d.lgs. n. 50/2016, non essendosi verificata alcuna interruzione nel possesso continuativo dei requisiti, tale da determinare l’esclusione ai sensi del comma 6 dell’art. 80, atteso che la misura del divieto di contrarre con la P.A., peraltro non più efficace, era di carattere cautelare e non emessa nei suoi confronti all’esito di un giudizio definitivo di responsabilità amministrativa di reato. Sicché, Il principio di tassatività e tipicità della fattispecie – che governa pacificamente la materia (tanto il D.lgs. n. 231/01, corpus sanzionatorio, quanto il D.lgs. 50/2016) – preclude una lettura estensiva del citato art. 80, comma 5, lett. f). Ritiene, in particolare, che “ove il legislatore del Codice degli appalti avesse voluto <estendere>
la causa di esclusione anche all’applicazione solo in via cautelare (id est: la misura cautelare in esame) della citata misura interdittiva di cui all’art. 9, comma 2 lettera c), avrebbe fatto riferimento espresso anche agli art. 45 e ss. del D.lgs. 231/01, che regolano l’applicazione delle misure cautelari;
e non lo ha fatto”.

Un tanto senza trascurare anche il “parallelismo interno tra art. 80, comma 1 e comma 5, lett. f) del Codice appalti, ambedue concernenti motivi automatici di esclusione dalla partecipazione a gara”, che porta a ritenere che l’effetto esclusivo/preclusivo può conseguire solo ad una evenienza definitiva.

Peraltro, il brevissimo arco temporale durante il quale la misura interdittiva è stata produttiva di effetti non è sufficiente a farne discendere i presupposti per la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 6, del Codice e ciò in ragione del fatto che il principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione va interpretato alla luce dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, nonché di quelli di massima partecipazione e libera concorrenza, onde evitare un fenomeno di eterogenesi dei fini;

- la palese inammissibilità, oltre che infondatezza, del secondo motivo di ricorso. Ritiene, in particolare, che parte ricorrente tenta di sovvertire capziosamente l’insegnamento giurisprudenziale, per il quale la valutazione della stazione appaltante in ordine alla titolarità del requisito di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) del Codice è ampiamente discrezionale e che solo in caso di esclusione è necessaria una congrua motivazione, non anche allorquando l’ iter valutativo si concluda con l’ammissione dell’o.e. alla gara. Sicché, è rimesso al vaglio discrezionale della s.a. valutare i fatti e stabilire se le vicende concernenti il vissuto professionale di un operatore siano di gravità tale da rendere necessaria una motivazione esplicita, perché astrattamente incidenti sull’integrità e affidabilità dell’operatore economico. Anche tale valutazione implica spendita di potere amministrativo discrezionale, che è suscettibile di sindacato in sede giurisdizionale solo nei limiti della non manifesta pretestuosità e illogicità.

Osserva, in ogni caso, che l’affidabilità e l’integrità di -OMISSIS- è stata valutata da ARCS in ben due occasioni: la prima al momento dell’ammissione in gara, in modo implicito, e la seconda con il verbale di conclusione dell’attività istruttoria svolta in sede di verifica dei requisiti, in modo esplicito. Ritiene inconferenti i precedenti giurisprudenziali ex adverso invocati, anche in ragione del fatto che il termine triennale di rilevanza delle cause di esclusione facoltative di cui all’art. 57, comma 4, (ivi compresa quindi la risoluzione per inadempimento di cui all’art. 57, comma 4, lett. g) decorre, in ogni caso, dalla data di commissione del fatto.

Ha, poi, ulteriormente osservato che devono ritenersi irrilevanti ai fini delle valutazioni di affidabilità anche tutte le vicende relative a società fuse per incorporazione con -OMISSIS-.

Si è, infine soffermata a svolgere sintetiche esplicitazioni in ordine alle singole evenienze risolutive, affermandone l’inidoneità a dimostrare alcun disvalore nella sua condotta e ciò anche per le ragioni già innanzi evidenziate;

- la palese inammissibilità, oltre che infondatezza, anche del terzo motivo di ricorso. Al riguardo, ha, in particolare, osservato che “La vicenda è stata (…) conosciuta dalla S.A. che nel provvedimento finale di archiviazione del procedimento su -OMISSIS- ha dato conto di aver svolto attività istruttoria, dalla quale <non sono emersi altri elementi pregiudizievoli (cfr. certificati del casellario giudiziale dei soggetti di cui al citato art. 80;
certificato d.d. 20/12/2022 dell’Anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato;
certificato dd. 30/12/2022 del casellario ANAC)>. Ha motivato la S.A. che dal predetto certificato dd 30/12/2022 <non emergono annotazioni rilevanti a carico della società --OMISSIS->. Dunque, il fatto che a detta di HC, -OMISSIS- avrebbe dovuto comunicare e che la S.A. avrebbe dovuto valutare è già stato conosciuto e valutato come irrilevante, da cui l’inammissibilità del motivo di gravame, nel quale, peraltro, controparte non pone in discussione la motivazione di ammissione, fondata anche sulle acquisizioni del Casellario informatico, ma solo la pretesa omissione dichiarativa. (…) la vicenda per cui è causa è del tutto irrilevante e non ricorreva alcun onere dichiarativo che -OMISSIS- avrebbe dovuto assolvere, dopo la presentazione della domanda di partecipazione, non essendo il fatto neppure astrattamente riconducibile all’illecito professionale, come correttamente inteso anche dalla S.A.”.

Ha, poi, comunque fornito esplicitazioni e svolto considerazioni al riguardo.

Hanno fatto seguito le repliche di -OMISSIS- e della ricorrente H.C. Hospital Consulting.

La prima ha, in particolare, stigmatizzato, ritenendolo lesivo del contraddittorio, il deposito documentale effettuato dalla ricorrente in vista dell’udienza pubblica e, segnatamente, il deposito della deliberazione SAR n. 21 del 16.2.2023, adottata da InnovaPuglia, che ha disposto l’esclusione di -OMISSIS- da altra procedura di gara, in quanto non accompagnato da alcuna memoria difensiva, illustrativa delle ragioni per le quali tale deliberazione sarebbe rilevante nel caso di specie. Ha, quindi, chiesto che l’eventuale memoria di replica della ricorrente, laddove intesa a supplire alla memoria conclusionale, non venga presa in considerazione, in ragione del mancato rispetto dei termini di cui all’art. 73 c.p.a..

Ha svolto, in ogni caso, precisazioni difensive, nonché, con specifico riguardo alla ex adverso invocata esclusione automatica dalla procedura ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f), d.lgs. n. 50/2016 (primo motivo), ha ribadito, facendovi espresso rinvio, le controdeduzioni difensive già svolte. Ha sottolineato, inoltre, l’esigenza di fornire alla norma in questione un’interpretazione costituzionalmente orientata, in particolare avuto riguardo all’esigua durata della misura cautelare del divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, disposta nei suoi confronti.

La società ricorrente, dopo essersi soffermata a svolgere considerazioni critiche in ordine al reiterato affidamento diretto del servizio di che trattasi a favore della controinteressata, gestore uscente, asseritamente ai sensi dell’art. 63, comma 2, lettera c), d.lgs. n. 50/2016, ha ribadito gli assunti sviluppati nell’atto introduttivo del giudizio, svolgendo motivate argomentazioni in replica alle controdeduzioni della società controinteressata e della Regione intimata.

L’affare è stato, quindi, chiamato e discusso, come da sintesi a verbale, all’udienza su indicata e, poi, è stato introitato per essere deciso.

Il ricorso è fondato nei limitati sensi di seguito precisati.

Il primo motivo di gravame è destituito di fondatezza.

Invero - in disparte ogni considerazione circa la rilevanza che possono assumere le disposizioni contenute ai commi 7 [“Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui (…) al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”] e 8 [“Se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l'operatore economico non è escluso della procedura d'appalto;
(…)”] dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 con riguardo alla specifica fattispecie che parte ricorrente ritiene che qui assuma rilievo ovvero quella di cui al comma 5, lett. f), del medesimo articolo [“Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: (…) l'operatore economico sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81”] – il Collegio ritiene dirimente la considerazione che la misura del divieto di contrarre con le PP.AA. disposta dal GIP del Tribunale di Palermo nei confronti della società controinteressata -OMISSIS- ha chiara ed evidente natura cautelare e non sanzionatoria.

Trattasi, infatti, di misura che – al di là del fatto che è stata dapprima sospesa -OMISSIS- e, poi, revocata -OMISSIS- - accede, dandovi positivo riscontro, all’istanza avanzata dal P.M. in data 13 maggio e 9 agosto 2022, volta, per l’appunto, all’applicazione nei confronti della società -OMISSIS- di misure cautelari, in quanto indagata per illecito amministrativo dipendente da reato nell’ambito del procedimento -OMISSIS- segnatamente, per l’illecito di cui all’art. 25, comma 2, d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 “in relazione alle condotte contestate a -OMISSIS- (…), poste in essere nelle rispettive qualità di Direttore PPP e Businnes Development e Businnes Innovation Commercial Manager della -OMISSIS-”.

E’, dunque, evidente che, pur assumendo a riferimento (come stabilito dall’art. 45 del d.lgs. n. 231/2001) le sanzioni interdittive previste dall’art. 9, comma 2, del medesimo decreto e, segnatamente, quella di cui alla lett. c), ha natura e poggia su presupposti ontologicamente diversi.

La sanzione è irrogata, infatti, all’esito del procedimento penale e presuppone, necessariamente, l’accertamento della responsabilità dell’ente nella commissione dell’illecito amministrativo dipendente da reato, come si evince agevolmente dalla lettura del citato art. 9 e delle norme di cui al Capo III del decreto (art. 34 e ss. e, in particolare, art. 69), nel mentre la misura cautelare “interdittiva” può essere chiesta dal P.M. “quando sussistono gravi indizi per ritenere la sussistenza della responsabilità dell'ente per un illecito amministrativo dipendente da reato e vi sono fondati e specifici elementi che fanno ritenere concreto il pericolo che vengano commessi illeciti della stessa indole di quello per cui si procede (…)” (art. 45, comma 1, d.lgs. n. 231/2001) e disposta dal giudice con ordinanza, con l’osservanza di quanto disposto dall’art. 292 c.p.p. (art. 45, comma 2).

Ciò premesso e avuto riguardo all’automatismo espulsivo effettivamente ravvisabile nella fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. f), d.lgs. n. 50/2016, s’appalesano, pertanto, condivisibili le osservazioni della controinteressata -OMISSIS-, laddove sottolinea che il presupposto della “sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81” , al verificarsi del quale l’operatore economico che ne risulta inciso va escluso dalla partecipazione alla procedura d'appalto, va necessariamente letto in maniera aderente al dato testuale (che parla espressamente di “sanzione” e, in alcun modo, richiama le misure cautelari di cui all’art. 45 d.lgs. n. 231/2001) e, in ogni caso, in maniera ragionevolmente coerente con il sistema delineato dal legislatore, che ha, per l’appunto, correlato conseguenze automaticamente espulsive alle sole fattispecie caratterizzate dall’intervenuto definitivo accertamento giudiziale delle ipotesi di responsabilità ritenute a tal fine rilevanti (art. 80, commi 1, 4 e comma 5, lett. c-quater e h).

All’estensiva applicazione della fattispecie astratta normativa a quella concreta verificatasi osta, dunque, la tipicità della fattispecie e, in ogni caso, il principio di tassatività delle cause di esclusione.

In tal senso, conforta il precedente del TAR Sicilia, -OMISSIS- (passato in giudicato), citato anche da parte ricorrente nella propria memoria di replica (n.d.r. erroneamente indicata come n. 2299), seppure non traendone le conclusioni che trae questo Collegio, che – con specifico riferimento alla fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. f), d.lgs. n. 50/2016 - ha, condivisibilmente, sottolineato che “- la disposizione (…) riconnette la causa di esclusione ivi menzionata all’avere l’operatore economico riportato una sanzione interdittiva in seguito all’accertamento della responsabilità amministrativa dell’ente dipendente da reato ovvero alle altre ipotesi in cui l’ente riporti una sanzione che comporti il divieto dello stesso di contrarre con la pubblica amministrazione;
- nel caso di specie la -OMISSIS- s.r.l., società mandante del RTP partecipante alla gara, non è stata destinataria di sanzione interdittiva nel senso precisato”.

Il motivo va, in definitiva, respinto, in quanto infondato.

A conclusioni diverse, conduce, invece, lo scrutinio del secondo motivo d’impugnazione e, occorrendo, anche quello del terzo motivo.

E’, infatti, evidente il grave deficit istruttorio che affligge l’attività di verifica della s.a., atteso che la dichiarazione resa dal -OMISSIS- ai fini dell’art. 80, comma 5, lettera c), del d.lgs. n. 50/2016 e, in particolare, quanto riportato dalla medesima sub pt. 3.7 (all. 016-16 – fascicolo doc. ricorrente), alla cui lettura si fa espresso ed integrale rinvio, avrebbe meritato, in effetti, ben diverso approfondimento, idoneo, verosimilmente, anche a fare emergere quanto evidenziato dalla società ricorrente nella propria memoria di replica ovvero che, con riguardo ai fatti oggetto dell’indagine avviata dalla Procura della Repubblica di Trento, il Tribunale di Bolzano, -OMISSIS-, aveva applicato all’ex Amministratore Delegato e Direttore Tecnico di -OMISSIS- la pena di anni 2 di reclusione per corruzione in gare pubbliche. Tale circostanza, che non consta sia stata, invece, portata a conoscenza della s.a. a cura della società controinteressata, s’appalesa, peraltro, anche astrattamente idonea ad assumere rilievo ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 80, comma 5, lettera c-bis), d.lgs. n. 50/2016.

Vero è, in ogni caso, che, contrariamente a quanto opinato dalla società controinteressata, la Commissione di gara è onerata a rendere apposita motivazione non solo in caso di esclusione di un operatore economico, ma anche, laddove, come nel caso di specie, il particolare “vissuto” imprenditoriale della società, costellato da plurimi precedenti professionali “critici”, idonei per lo meno a metterne in dubbio l’affidabilità, richiede, in maniera imprescindibile, la chiara, espressa ed intellegibile esplicitazione delle ragioni per cui l’impresa stessa è ritenuta, nonostante tutto, professionalmente affidabile ovvero che non ricorrono i presupposti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e c-ter), d.lgs. n. 50/2016 ( ex multis C.d.S., sez. V, n. 10607/2022;
id., sez. III n. 2577/2021;
id., sez. V, n. 1500/2021 e n. 393/2021;
CGA Regione Siciliana, n. 881/2021).

E’, peraltro, pacifico che il giudizio esitato nel verbale del 30.12.2022 (all. 026-26 – fascicolo doc. ricorrente) riguarda i soli fatti penali riguardanti l’indagine -OMISSIS- [come si evince agevolmente non solo dalla premessa fattuale introduttiva, laddove, per l’appunto, viene data evidenza del fatto che “in pendenza dei controlli sul possesso dei requisiti di partecipazione ex art. 32 comma 7 del D.Lgs. n.50/2016, -OMISSIS- ITALIA S.P.A. notiziava ARCS -mediante comunicato stampa acquisito con nota prot. GENARCS-GEN-2022-0041086- circa l’esistenza di recenti notizie di stampa aventi a oggetto la pendenza di una indagine penale (denominata -OMISSIS-) avviata dalla Procura di Palermo nei confronti di due dipendenti e conseguente emissione nei propri confronti della misura cautelare interdittiva del divieto di contrarre per un anno con la PA” e che “con nota prot. n. 42602 del 15/11/2022, ARCS ha comunicato l’avvio di specifico procedimento istruttorio nei confronti di -OMISSIS- ITALIA S.P.A. con richiesta di audizione presso gli uffici di ARCS per rendere i chiarimenti necessari sulle riferite vicende giudiziarie, che potrebbero potenzialmente incidere, ai sensi dell’art.80 comma 5 lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016, sulla attuale integrità e/o affidabilità della Società aggiudicataria rispetto alla procedura in oggetto”, ma anche dall’elenco della documentazione acquisita e scrutinata e dalle valutazioni, nel complesso, effettuate] e che non sono stati mai, invece, affrontati ed apprezzati tutti gli altri episodi contenuti nella dichiarazione dimessa a corredo della domanda di partecipazione, rispetto ai quali non consta, peraltro, che l’Amministrazione avesse acquisito tutta la documentazione di riferimento per potersi consapevolmente determinare in merito.

Gli approfondimenti istruttori disposti in ordine al requisito di capacità economico-finanziaria non esoneravano, infatti, in alcun modo la Commissione dal procedere analogamente in relazione ai requisiti di affidabilità imprenditoriale, né i primi possono ritenersi idonei ad assolvere anche alle esigenze di verifica dei secondi.

Considerazioni pressoché analoghe possono essere riproposte anche con riguardo al terzo motivo di ricorso, atteso che, come opportunamente sottolineato dalla società ricorrente, il Consiglio di Stato, pronunciandosi proprio su questioni riguardanti l’odierna controinteressata, ha affermato che “... in ossequio al principio di lealtà, ben avrebbe potuto e dovuto l’aggiudicataria integrare nel corso della procedura le originarie dichiarazioni partecipando alla stazione appaltante il proprio effettivo vissuto professionale indubbiamente suscettivo di doveroso apprezzamento nel giudizio sulla affidabilità professionale dell’operatore. E’, invero, ius receptum in giurisprudenza il principio – declinato in diretta coerenza con l'obbligo di mantenere i requisiti per tutta la durata del procedimento e successivamente alla sua conclusione (Cons St., VI, 25 settembre 2017, n. 4470) – secondo cui sussiste, in capo ai partecipanti alle procedure d'appalto della Pubblica amministrazione, l'obbligo di comunicare a quest'ultima, nel corso della gara, tutte le vicende, anche sopravvenute, attinenti allo svolgimento della propria attività professionale, al fine di consentire alla stazione appaltante di valutare l'eventuale incidenza di tali precedenti sulla reale affidabilità, morale e professionale, dei concorrenti ( cfr. ex multis, Cons. St., Sez. III, 26 ottobre 2020, n. 6530;
Cons. St., Sez. V, 16 dicembre 2020, n. 8514;
Cons. St., III, 13 giugno 2018, n. 3628)” -OMISSIS-).

Viene, infatti, in rilievo l’omissione dell’obbligo dichiarativo circa l’esistenza della risoluzione intervenuta presso l’ASP di Trapani -OMISSIS- e dell’avvenuta iscrizione della predetta risoluzione nella Sezione “B” del Casellario Informatico ANAC, in alcun modo scalfito dal provvedimento cautelare del Consiglio di Stato in data 24/02/2023, atteso che, nelle more, la controinteressata non poteva in alcun modo ritenersi esentata dall’obbligo di rendere edotta la s.a. della loro esistenza, né, tanto meno, autorizzata a valutarne la rilevanza o meno in luogo della s.a. stessa (in termini, ex multis , TAR Lazio n. 3786 dell’1.4.2022).

In definitiva, sono fondate e meritano accoglimento le deduzioni sviluppate dalla ricorrente nell’ambito del secondo e del terzo motivo d’impugnazione.

La domanda caducatoria va, pertanto, accolta e, per l’effetto, annullati gli atti e i provvedimenti impugnati e, in particolare, l’aggiudicazione della gara a favore della società -OMISSIS- e la presupposta ammissione della stessa alla relativa procedura.

Ne deriva, quale naturale effetto conformativo, l’obbligo della CUC di rieditare la procedura stessa laddove incisa dalle illegittimità acclarate e a partire dal segmento procedurale in cui le stesse sono state riscontrate, informandone lo svolgimento alla regola juris ritraibile dalla presente decisione.

La tutela assicurata alla ricorrente dall’accoglimento della domanda caducatoria s’appalesa, allo stato, idoneamente satisfattiva delle sue pretese e tale da consentire di soprassedere dallo scrutinio di ogni altra richiesta avanzata.

Le spese di lite seguono la soccombenza nei rapporti tra la società ricorrente e la Regione intimata e vengono liquidate a favore della prima nella misura indicata in dispositivo. Possono essere, invece, compensate con la controinteressata.

La Regione intimata sarà, inoltre, tenuta a rimborsare alla società ricorrente (all’atto del passaggio in giudicato della sentenza), ai sensi dell’art. 13, comma 6 bis.1, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, come modificato dall’art. 21 della L. 4 agosto 2006, n. 248, il contributo unificato nella misura versata.