TAR Catania, sez. II, sentenza 2021-08-02, n. 202102610

Pubblicato il 02/08/2021

N. 02610/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01675/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1675 del 2019, proposto da S L, per sé e anche nella qualità di procuratrice speciale di R L, rappresentati e difesi dall'avvocato G N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Piraino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato V A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

C A P, rappresentata e difesa dall'avvocato A A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

previa misura cautelare,

- dell’ordinanza del Comune di Piraino n. 3/Area Urbanistica e Manutenzione/2019 del 09/07/2019, con la quale si ordina alla ricorrente Lenzo Santina la rimozione di recinzione e di paletti e la rimessa in pristino dei luoghi al fine di apporre i confini ove la proprietà pubblica contraddistinta dalle particelle 846 e 949 del foglio di mappa n. 12 confina con la proprietà privata contraddistinta dalle particelle 946 e 489 dello stesso foglio di mappa;

- di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi comprese le ordinanze del Comune di Piraino n. 39/88, emessa il 22/12/1988, e n. 1/96, emessa in data 1/2/1996, mai notificate ai ricorrenti, con i quali si ordina l’espropriazione e si autorizza l’occupazione permanente e definitiva in favore del Comune di Piraino di diversi beni siti in località Fiumara di Piraino, Contrada Mendola e tra questi alcune particelle di proprietà dei ricorrenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Piraino;

Visto l’intervento di C A P;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2021 il dott. Diego Spampinato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato via PEC il 21 ottobre 2019 e depositato il 26 ottobre 2019, parte ricorrente impugna gli atti in epigrafe, affidando il ricorso ai seguenti motivi.

1. Violazione e falsa applicazione degli articoli 832, 834 e 951 c.c., art. 13 L. n. 2359 del 25.06.1865, artt. 22 bis , 23 e 46 D.P.R. 08.06.2001 n. 327, art. 9 Legge n. 167/1962, art. 38 della legge n. 865/1971 e art. 51 della legge n. 457/1978, artt. 7 e 21 bis legge 07.08.1990, n. 241;
eccesso di potere per contraddittorietà tra atti del medesimo procedimento e per ingiustizia manifesta, per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, incongruenza ed illogicità manifeste. L’impugnata ordinanza del sarebbe illegittima sotto diversi profili. In primo luogo, essa si fonderebbe sulle valutazioni contenute nella relazione redatta dal Geometra incaricato dal Comune di Piraino con determina n. 576/2018 del 24.09.2018, relazione che sarebbe viziata da gravi irregolarità ed imprecisioni, e segnatamente: a) il tecnico non avrebbe proceduto in contraddittorio come prescritto dall’art. 951 c.c.;
b) non avrebbe tenuto conto delle particelle originariamente generate dai vari frazionamenti e quindi non avrebbe individuato l’esatta posizione delle particelle. In secondo luogo, nelle premesse del provvedimento impugnato si dichiarerebbe che le particelle nn. 846 e 949 del foglio di mappa n. 12 sarebbero di proprietà comunale, per essere state oggetto di esproprio nell’ambito del PEEP approvato con delibera consiliare n. 105 del 23.11.1981, da cui sarebbe state generate le ordinanze sindacali di espropriazione n. 39/1988 del 22.12.1988 e n. 1/1996 del 31.01.1996, provvedimenti mai notificati ai ricorrenti, i quali all’epoca della loro emissione sarebbero risultati essere comproprietari di alcune particelle inserite nei due provvedimenti di espropriazioni;
invece, tali particelle sarebbero ancora oggi di proprietà esclusiva del ricorrente L R, come risulterebbe anche dalle visure catastali e confermato dalla realizzazione sulla particella 949, previa autorizzazione rilasciata dal Comune di Piraino nell’anno 1991, di una piattaforma per l’ubicazione di un bombolone del gas, che sarebbe stato mantenuto fino al 2011. In terzo luogo, nessun atto del procedimento di espropriazione sarebbe stato notificato a coloro che sarebbero risultati essere legittimi comproprietari di diverse particelle indicate nei due atti del 1988 e del 1996 odiernamente impugnati, nessuna immissione in possesso sarebbe avvenuta nel terreno in questione nei termini prescritti dalla legge, né alcuna opera sarebbe stata realizzata dall’Ente. La nullità di tali atti di esproprio determinerebbe conseguentemente la nullità dell’impugnata ordinanza di demolizione della recinzione del 09.07.2019 e il riconoscimento del ricorrente L R quale esclusivo proprietario delle due particelle n. 949 e 846 del foglio di mappa n. 12.

2. Violazione e falsa applicazione degli articoli 13 L. n. 2359 del 25.06.1865, artt. 22 bis , 23, 24 e 46 D.P.R. 08.06.2001 n. 327, art. 9 Legge n. 167/1962, art. 38 della legge n. 865/1971 e art. 51 della legge n. 457/1978;
eccesso di potere per contraddittorietà tra atti del medesimo procedimento e per ingiustizia manifesta, per violazione dei termini di decadenza e per l’assenza di pubblica utilità, incongruenza ed illogicità manifeste;
decadenza e retrocessione del bene. Anche nell’ipotesi in cui gli atti ablativi posti in essere dal Comune di Piraino fossero legittimi, la dichiarazione di pubblica utilità sarebbe comunque decaduta per decorso dei termini: dall’approvazione del PEEP da realizzarsi nella contrada Mendola del Comune di Piraino, Frazione Fiumara di Piraino, avvenuta con delibera del consiglio comunale del 23.11.1981, sarebbero decorsi 38 anni, senza la definizione di tale iter espropriativo;
al riguardo, essendo decorsi 23 anni dall’ultima ordinanza sindacale di espropriazione, risalente al 31.01.1996, sarebbe ampiamente maturato il termine di decadenza;
identicamente, laddove si ritenesse applicabile il termine di validità dei PEEP che l’art. 9 della Legge n. 167/1962, così come modificato dall’art. 38 della legge n. 865/1971 e dall’art. 51 della legge n. 457/1978, avrebbe fissato in 18 anni. Pertanto, decorsi i termini di validità dei provvedimenti ablativi, le particelle 949 e 846, sulle quali non sarebbe stato realizzato alcunchè e che sarebbero rimaste sempre nella piena disponibilità e nell’esclusivo godimento dei ricorrenti, dovrebbero intendersi di proprietà dei ricorrenti.

Parte ricorrente chiede quindi di annullare i provvedimenti impugnati e dichiarare la piena proprietà delle particelle n. 949 e 846 del foglio di mappa n. 12 in capo a L R;
in subordine, di dichiarare la decadenza della dichiarazione di pubblica utilità contenuta anche implicitamente nei provvedimenti impugnati per decorso del termine e disporsi la restituzione delle particelle n. 949 e 846 del foglio di mappa n. 12 a L R;
comunque, di condannare il Comune al risarcimento dei danni patiti dai ricorrenti o al pagamento in loro favore di una indennità quale corrispettivo della retrocessione.

Ha effettuato intervento la proprietaria di un fondo limitrofo, spiegando difese in rito e nel merito;
in particolare ha eccepito:

a) l’inammissibilità del ricorso per inesistenza della notifica al Comune: il ricorso sarebbe stato notificato al Comune di Piraino tramite PEC dichiarando che l’indirizzo sarebbe stato estratto da INIPEC, mentre l'indirizzo PEC presso il quale sarebbe stata effettuata la notifica non sarebbe stato estratto da un pubblico registro e per l'effetto la notifica dovrebbe ritenersi inesistente ed il ricorso improcedibile;

b) l’inammissibilità del ricorso per non esserle stato notificato il ricorso, nonostante la sua qualificazione di controinteressata, derivante dall’aver dato impulso alla procedura che avrebbe portato all’emanazione dell’ordinanza impugnata, oltre al fatto che avrebbe interesse alla rimozione della rete posta al confine della sua proprietà;

c) l’irricevibilità del ricorso nella parte in cui impugna le ordinanze n. 39/88, n. 1/96: si evincerebbe dalle note del Comune di Piraino prot. n. 1367 del 24 gennaio 2018, prot. n. 2097 del 5 febbraio 2018, e prot. 7523 del 16 maggio 2018, che parte ricorrente sarebbe stata a conoscenza del fatto che le particelle 846 e 949 sarebbero state oggetto di esproprio;

d) il difetto di giurisdizione in ordine alla contestata violazione degli art. 832, 834 e 951 c.c., essendo prospettata un’ipotesi di occupazione di fatto, in carenza di una procedura espropriativa legittimante, nonché essendo contestata anche la legittimità dell’azione per l’apposizione dei vincoli, di cui all’art. 951 c.c.

Il Comune intimato si è costituito, spiegando difese in rito e nel merito;
in particolare ha eccepito:

a) l’improcedibilità del ricorso per inesistenza della notifica: il ricorso sarebbe stato notificato al Comune di Piraino tramite PEC dichiarando che l’indirizzo sarebbe stato estratto da INIPEC, mentre l'indirizzo PEC presso il quale sarebbe stata effettuata la notifica non sarebbe stato estratto da un pubblico registro e per l'effetto la notifica dovrebbe ritenersi inesistente ed il ricorso improcedibile;

b) l’irricevibilità del ricorso nella parte in cui impugna le ordinanze n. 39/88, n. 1/96: tutti gli atti del procedimento espropriativo, comprese le ordinanze n. 39/88 e 1/96, sarebbero stati ritualmente notificati alla ricorrente all'epoca della loro emanazione;
in ogni caso, si evincerebbe dalle note del Comune di Piraino prot. n. 1367 del 24 gennaio 2018, prot. n. 2097 del 5 febbraio 2018, e prot. 7523 del 16 maggio 2018, che parte ricorrente sarebbe stata a conoscenza del fatto che le particelle 846 e 949 sarebbero state oggetto di esproprio;

c) il difetto di giurisdizione in ordine alla contestata violazione degli art. 832, 834 e 951 c.c., essendo prospettata un’ipotesi di occupazione di fatto, in carenza di una procedura espropriativa legittimante, nonché essendo contestata anche la legittimità dell’azione per l’apposizione dei vincoli, di cui all’art. 951 c.c.

Con ordinanza 18 dicembre 2019, n. 803, la domanda cautelare è stata respinta.

Con memoria depositata in data 29 gennaio 2021, parte ricorrente ha comunicato di aver, a seguito del provvedimento di rigetto della domanda cautelare, dato esecuzione all’impugnata ordinanza di demolizione della recinzione, precisando che tale atto non va inteso quale volontà di rinunciare al ricorso e ai motivi di impugnazione.

Tanto premesso, preliminarmente, sulle eccezioni in rito:

a) l’eccezione di difetto di giurisdizione, prospettata sia dal Comune resistente che dall’interveniente, è condivisibile;
parte ricorrente chiede infatti di dichiarare la proprietà delle particelle di cui si tratta, anche contestando la violazione dell’art. 951 c.c., afferente l’apposizione di termini;
così le domande proposte al riguardo afferiscono azioni petitorie, ricadenti nell’ambito della giurisdizione del Giudice ordinario (TAR Sicilia – Catania, Sez. III, 11 febbraio 2021, n. 415, secondo cui il ricorso «…con cui, quindi, indipendentemente dalla formale impugnazione del provvedimento, si miri, in realtà, alla difesa della proprietà, appartiene, in ragione del "petitum" sostanziale, alla giurisdizione del giudice ordinario ed non del giudice amministrativo, avendo sostanzialmente ad oggetto un diritto soggettivo…» );

b) l’eccezione di difetto di notifica, prospettata sia dal Comune resistente che dall’interveniente, può essere superata in base al disposto dell’art. 44, comma 3, cpa, in ragione della circostanza che il Comune intimato si è costituito e ha spiegato difese;

c) l’eccezione di irricevibilità del ricorso nella parte in cui impugna le ordinanze n. 39/88 e n. 1/96, prospettata sia dal Comune resistente che dall’interveniente, è condivisibile, atteso che, con nota del Comune resistente n. prot. 2097 del 5 febbraio 2018 (allegata al ricorso sub 25), la ricorrente S L, nell’ambito di una interlocuzione con gli uffici comunali in cui aveva affermato di operare «…in nome proprio e per conto degli altri eredi aventi diritto…» (nota del 14 novembre 2017, allegato al ricorso sub 21), aveva ricevuto copia dell’ordinanza n. 1/96, allegata a tale nota 2097, mentre, con nota del 12 gennaio 2018 (allegata al ricorso sub 23), la ricorrente S L aveva dato atto della esistenza dell’atto di esproprio del 1988 e del suo contenuto (si legge infatti in tale nota: «…A tal proposito si rappresenta che l'atto di esproprio del 22.12.1988, reg.to il 2.01.1988, per la parte che oggi ci interessa, individua espressamente l'area espropriata che risulta essere la seguente: part. 493/a=493 (per mq. 74);
part. 493/d=844 (per mq. 10);
part. 493f=846 (per mq. 20), per un totale complessivo di mq. 104…» );
al riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di affermare, con motivazioni da cui il Collegio non ravvisa motivo di discostarsi, che «…qualunque violazione del paradigma legale del procedimento espropriativo, che coinvolga uno o più atti o provvedimenti della sequenza procedimentale, deve essere fatto valere nel termine di decadenza, proponendo tempestivamente l'azione di annullamento davanti al giudice amministrativo, con l'ulteriore precisazione che il suddetto termine di impugnazione decorre dalla "piena conoscenza" del provvedimento, da intendersi non come conoscenza piena ed integrale, ma come percezione dell'esistenza di un provvedimento amministrativo e della sua lesività nei confronti del potenziale ricorrente: "Per la decorrenza del termine d'impugnazione di cui all'art. 41, co. 2, del D.Lgs. n. 104/2010, la piena conoscenza del provvedimento che si vuole impugnare non deve essere intesa come sua conoscenza piena ed integrale, ma è sufficiente la percezione dell'esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente" (Cons. Stato, Sez. II, sent. n. 3233/2020), salva la facoltà di proporre motivi aggiunti al momento della conoscenza di ulteriori profili di illegittimità (ex plurimis Cons. Stato, Sez. IV, sent. n. 3005/2018;
id, sez. IV, sent. n. 4274/2018)…» (Cons. Stato, Sez. IV, 12 marzo 2021, n. 2127);

d) l’eccezione di inammissibilità del ricorso, prospettata dall’interveniente per non esserle stato questo notificato, nonostante la sua qualità di controinteressata, è condivisibile, atteso che tale sua qualità di controinteressata era facilmente individuabile da parte ricorrente (viene citata più volte in ricorso, in particolare a pagg. 10-11) ed era portatore di un interesse - concreto ed attuale - giuridicamente qualificato alla conservazione dell'atto in quanto proprietario limitrofo interessato alla eliminazione della recinzione (sulla nozione di controinteressato si rinvia a CGARS, Sez. giurisdizionale, 6 ottobre 2020, n. 896, secondo cui «…Secondo la pacifica giurisprudenza del Consiglio di Stato (ex multis, da ultimo, sez. V, sentenza n. 7836/2019) il controinteressato da evocare in giudizio è il soggetto indicato nell'atto che si impugna, ovvero il soggetto, facilmente individuabile, portatore di un interesse - concreto ed attuale - giuridicamente qualificato alla conservazione dell'atto, e dunque interessato a difendere una situazione giuridica di vantaggio uguale e contraria rispetto a quella del ricorrente…» );
né tale difetto di notifica può essere sanato dall’intervento spiegato in giudizio, atteso che il disposto dell’art. 44, comma 3, cpa, secondo cui la costituzione degli intimati sana la nullità della notificazione del ricorso, non è applicabile al diverso caso in cui la notifica sia inesistente perché, come nel caso di specie, mancante del tutto (sul punto, si rinvia a Cons. Stato, Sez. V, 1 ottobre 2018, n. 5619, secondo cui «…Non v'è, in effetti, motivo per disattendere la conclusione ivi raggiunta (supportata dalla considerazione per la quale “costante orientamento della giurisprudenza ordinaria e amministrativa (cfr., Cass. civ., Sez. Un. 20 luglio 2016, n. 14916;
Cons. Stato, Sez. V, 5 dicembre 2014, n. 6008) la notificazione è inesistente quando manchi del tutto […] mentre è affetta da nullità (sanabile con effetto attraverso la costituzione del convenuto, ovvero attraverso la rinnovazione della notifica cui la parte istante provveda spontaneamente o in esecuzione dell'ordine impartito dal giudice), quando, pur eseguita mediante consegna a persona o in luogo diversi da quello stabilito dalla legge, un collegamento risulti tuttavia ravvisabile, così da rendere possibile che l'atto, pervenuto a persona non del tutto estranea al processo, giunga a conoscenza del destinatario”…» ).

Conseguentemente, il ricorso risulta: a) inammissibile per difetto di giurisdizione nella parte in cui lamenta incertezza dei confini e chiede di dichiarare la proprietà delle particelle n. 949 e 846 in capo a L R;
per tale parte sussiste la giurisdizione del Giudice Ordinario competente per territorio, avanti al quale, ai sensi dell’art. 11, comma 2, cpa, è consentito riproporre tale parte di giudizio entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza;
b) irricevibile per quanto riguarda l’impugnazione delle ordinanze di espropriazione n. 39/88 e n. 1/96;
c) inammissibile nel resto, non essendo stato notificato ad alcun controinteressato.

Le spese seguono la soccombenza, venendo liquidate in dispositivo.