Pubblicato il 28/10/2020

N. 10997/2020 REG.PROV.COLL.

N. 16075/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 16075 del 2019, proposto da
Comune di Grosseto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di San Nicola da Tolentino, 67;

contro

Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia “ex lege” in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

- Olimpic Nuoto Napoli s.s.d. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luciano Pennacchio e Gianluca Pennacchio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, viale Mazzini, 13;
- Virtus Buonconvento s.s.d. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Linda Cardinali e Barbara Susini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento previa adozione di idonee misure cautelari anche ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a.,

- del parere di precontenzioso ex art. 211 del D.Lgs. 50/2016 adottato da ANAC con delibera prot. n. 1053 del 13 novembre 2019, notificata in data 22 novembre 2019, a seguito dell’istanza di parere presentata da Virtus (prot. n. 7816 del 4 ottobre 2019) per la contestazione del provvedimento di aggiudicazione con cui è stata conclusa la procedura aperta per “ l’affidamento in concessione dei lavori di riqualificazione energetica, con relativa progettazione definitiva ed esecutiva, e del servizio di gestione della piscina comunale di via Lago di Varano (G.B. Finetti)” (CIG 7921210547), indetta dal Comune;

- nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, della Olimpic Nuoto Napoli s.s.d. a r.l. e della Virtus Buonconvento s.s.d. a r.l., con le relative documentazioni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 7 ottobre 2020 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Grosseto pubblicava un bando di gara con il quale era indetta una procedura per l’affidamento in concessione di lavori di riqualificazione energetica, con relativa progettazione definitiva ed esecutiva, e del servizio di gestione della piscina comunale di via Lago di Varano.

La gara – a cui partecipavano diverse concorrenti - era aggiudicata alla società Olimpic Nuoto Napoli s.s.d. a r.l. (“Olimpic”), con la Virtus Buonconvento s.s.d. a r.l. (“Virtus”), in ATI con due mandanti, collocata al secondo posto.

In merito all’aggiudicazione, Virtus presentava all’Autorità Nazionale Anticorruzione (“Anac” o “Autorità”) un’istanza per l’emissione di un parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 (“Codice”), contestando la legittimità dell’aggiudicazione per violazione dei limiti quantitativi consentiti dalla disciplina del subappalto (in particolare, veniva contestato che l’operatore economico aveva dichiarato di appaltare interamente a terzi le attività di progettazione, direzione lavori, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, nonché tutte le lavorazioni da eseguire, in ritenuta palese violazione e contrasto con quanto previsto dagli artt. 31, comma 8, e 105 del d.lgs. cit.).

Successivamente, dato che dalla lettura dell’offerta di Olimpic non emergeva la volontà di subappaltare l’attività di progettazione e di lavori, bensì di voler appaltare a terzi tali attività mediante procedure ad evidenza pubblica, Virtus sosteneva comunque l’illegittimità dell’impiego dell’istituto dell’”appalto a terzi”, sul presupposto che le prestazioni che Olimpic intendeva affidare a terzi costituivano comunque oggetto della concessione e non potevano essere esternalizzate con tale modalità.

Sull’adesione delle parti, l’Anac emetteva il parere vincolante richiesto e sosteneva l’illegittimità dell’aggiudicazione, ritenendo non conforme alla normativa di settore la clausola del bando di gara che riconosce al concessionario, in possesso dei requisiti di qualificazione necessari allo svolgimento del servizio, la possibilità di appaltare interamente a terzi i servizi tecnici e le lavorazioni previste negli atti di gara.

Avverso tale parere insorgeva lo stesso Comune di Grosseto con rituale ricorso a questo Tribunale, ove lamentava, in sintesi, quanto segue.

“I. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 1, 28 E 83 DEL CODICE, NONCHÉ DELL’ART. 95 DEL D.P.R. 5 OTTOBRE 2010, N. 207. VIOLAZIONE DELL’ART. 3 DELLA L. 241/1990. ECCESSO DI POTERE PER IRRAGIONEVOLEZZA, CARENZA DI ISTRUTTORIA, ERRATA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI, ILLOGICITÀ E IRRAGIONEVOLEZZA DELLA MOTIVAZIONE, NONCHÉ CONTRADDIZIONE TRA MOTIVI E DISPOSITIVO. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI PROPORZIONALITÀ E FAVOR PARTECIPATIONIS.”

Nel caso in esame si era in presenza di una concessione “mista”, di servizi e lavori. Di conseguenza, il Comune ricorrente non comprendeva la ragione per la quale l’art. 95, comma 3, dpr cit. (che consente all’aspirante concessionario, che non è in possesso dei requisiti richiesti per l’esecuzione di lavori, di farli eseguire da altri soggetti qualificati) non poteva trovare applicazione, per quanto compatibile, nel caso in esame.

Ritenendo legittimo il parere dell’Anac si arriverebbe, a detta del ricorrente, ad ammettere una disparità di trattamento tra i concessionari di lavori e i concessionari di servizi.

Il Comune di Grosseto, sul punto, non condivideva la conclusione per la quale il mancato richiamo all’art. 95, comma 3, cit. nel bando di gara poteva essere sufficiente a escludere l’applicazione dell’affidamento mediante “appalto a terzi” di lavori strumentali all’esecuzione del servizio.

Il parere impugnato, per il ricorrente, era errato anche nella parte in cui sembrava alludere ad una violazione dell’art. 28 del Codice. Nel caso di specie Olimpic, infatti, era in possesso di tutti i requisiti di qualificazione e capacità richiesti per l’esecuzione delle attività individuate dal bando di gara e i requisiti per l’esecuzione dei lavori di riqualificazione energetica, pur non essendo posseduti direttamente da Olimpic, erano garantiti dal soggetto che sarebbe stato stato selezionato da tale aggiudicataria.

“II. VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 1, 164 E 177 DEL CODICE. VIOLAZIONE DELL’ART. 3 DELLA L. 241/1990. ECCESSO DI POTERE PER IRRAGIONEVOLEZZA, CARENZA DI ISTRUTTORIA, ERRATA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI. ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI MOTIVAZIONE O, IN OGNI CASO, PER ILLOGICITÀ, IRRAGIONEVOLEZZA E CONTRADDITTORIETÀ DELLA MOTIVAZIONE. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI PROPORZIONALITÀ E FAVOR PARTECIPATIONIS”.

Il Comune ricorrente si doleva del fatto che l’Autorità aveva irragionevolmente escluso l’applicabilità dell’art. 1, comma 2, lett. d), cit. del Codice, dato che tale disposizione ben poteva, infatti, trovare applicazione nel caso di specie perché:

- i lavori affidati a terzi erano strettamente strumentali alla gestione del servizio;

- tali lavori avevano ad oggetto opere pubbliche che sarebbero diventate di proprietà dell’amministrazione aggiudicatrice.

L’Anac, inoltre, non poteva restringere l’utilizzo dell’istituto dell’”appalto a terzi” alle sole ipotesi previste dall’art. 177 del Codice, come illustrato nell’impugnato parere, in quanto, così facendo, avrebbe disatteso le previsioni del Codice stesso che individuano l’utilizzo di tale istituto come strumento di carattere generale a disposizione dei concessionari.

Si costituivano in giudizio l’Anac, Virtus e Olimpic, rispettivamente per confutare o sostenere, nei limiti dei rispettivi interessi, le posizioni del Comune di Grosseto.

L’Autorità, in sintesi, nella sua posizione difensiva sosteneva che:

- Olimpic, già in fase di gara, avrebbe dovuto dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione per l’esecuzione dei lavori. Alle concessioni di