Pubblicato il 07/08/2023

N. 00130/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00087/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento

(Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
nel giudizio introdotto con il ricorso numero di registro generale 87 del 2023, proposto da First Avenue s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato G P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Trento, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’ avvocato A G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Trento, via Belenzani, n. 19, presso l’anzidetto avvocato negli uffici dell’Avvocatura comunale;

nei confronti

Clear Channel Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Fulvio Lorigiola e dall’avvocato Elena Laverda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

- del provvedimento di aggiudicazione del Comune di Trento del 18 aprile 2023 avente ad oggetto la “ procedura aperta telematica per l’affidamento in concessione della gestione di pensiline delle fermate autobus a fronte dello sfruttamento pubblicitario delle stesse nel territorio comunale ”;

e, ove occorrer possa, della proposta di aggiudicazione del 7 febbraio 2023;

- della relazione finale del RUP del 14 aprile 2023 di congruità dell’offerta economica dell’aggiudicataria comunicata in data 12 maggio 2023 nella parte in cui non dispone l’esclusione della Clear Channel Italia s.p.a. ovvero non dichiara incongrua la sua offerta;

- dei verbali di gara tutti nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione della Clear Channel Italia s.p.a. ovvero hanno attribuito alla Clear Channel Italia s.p.a. un punteggio tecnico in ordine al criterio IV di 20 punti;

nonché di ogni ulteriore atto conseguente connesso e/o presupposto ai superiori provvedimenti, ancorché non conosciuto nei suoi estremi che possa arrecare pregiudizio alla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria difensiva del Comune di Trento;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria difensiva della controinteressata Clear Channel Italia s.p.a.;

Viste le ulteriori memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 55 e 60 c.p.a;

Visto il decreto del Presidente di questo Tribunale n. 9 del 29 marzo 2023;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 luglio 2023 il consigliere A T e uditi per la ricorrente l’avvocato G P, per il Comune di Trento l’avvocato A G e per la controinteressata l’avvocato Fulvio Lorigiola, come specificato nel relativo verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1. Il Comune di Trento con “ Disciplinare di gara ” prot. n. 315063 del 14 novembre 2022, successivamente modificato e sostituito con atto prot. n. 349528 del 15 dicembre 2022, pubblicato in pari data e preceduto da deliberazione della Giunta comunale n. 265 del 2 novembre 2022 e determinazione dirigenziale n. 59/27 del 6 novembre 2022, ha indetto una « procedura aperta telematica per l’affidamento in concessione della gestione di pensiline delle fermate autobus a fronte dello sfruttamento pubblicitario delle stesse nel territorio comunale ». Quale criterio di aggiudicazione il Comune ha previsto quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità - prezzo, ai sensi degli articoli 44, 58, 60 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e degli art. 9, 16 e 17 della legge provinciale 9 marzo 2016 n. 2 nonché della legge provinciale 23 marzo 2020, n. 2. Secondo il “ Disciplinare di gara ” (cfr. art. 3.1) nonché quanto più puntualmente indicato nel “ Capitolato ” (cfr. art. 2) la concessione si riferiva alla gestione di 170 pensiline di attesa autobus prevedendone la manutenzione, la pulizia, le verifiche di stabilità, l’aggiornamento delle grafiche, la defissione di manifesti abusivi, nonché lo spostamento e la loro reinstallazione qualora richiesto per esigenze di pubblico servizio: il tutto consentendo lo sfruttamento pubblicitario delle pensiline stesse e stabilendo il pagamento di un canone in favore dell’Amministrazione, oggetto di offerta economica in rialzo. Quanto al servizio di « spostamento e reinstallazione dei manufatti », a norma del Capitolato (cfr. art. 11) era previsto entro il limite del 4% dei manufatti oggetto della concessione durante « tutta la durata del contratto, inclusi eventuali rinnovi, rimanendo a carico del Comune la quota eccedente » (n. 6,8 pensiline durante tutto il contratto per una media di n. 1,7 pensiline all’anno). L’offerta di una percentuale superiore al 4% di spostamenti e reinstallazioni avrebbe comportato l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo (cfr. elemento IV dell’allegato 8 “ Parametri e criteri di valutazione dell’offerta tecnica ” che indica il massimo di 20 punti attribuibili secondo una formula matematica lineare). Con riferimento ai costi della manodopera, mediante l’allegato “D”: Relazione tecnica e Piano economico finanziario al Capitolato è stato previsto « Il costo medio orario della manodopera per le operazioni di pulizia e di affissione dei manifesti è stato assunto pari a 16,45 €/ora, ed è stato individuato nelle tabelle ministeriali allegate al Decreto Direttoriale n. 25/2022 del 6 giugno 2022 del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali; in particolare è stato fatto riferimento alla tabella del costo medio orario del personale dipendente da imprese esercenti servizi di pulizia, disinfestazione, servizi integrati / multiservizi – operai, considerando il 2° livello contrattuale, con riferimento al mese di luglio 2022 in ambito nazionale. Il costo medio orario della manodopera per le operazioni di manutenzione è stato assunto pari a 27,90 €/ora, ed è stato individuato nelle tabelle ministeriali allegate al Decreto Direttoriale n. 26/2020 del 22 maggio 2020 del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali; in particolare è stato fatto riferimento alla tabella del costo medio orario del personale dipendente da imprese edili e affini, considerando il 2° livello contrattuale, nella provincia di Trento »

2. Alla gara hanno partecipato 4 operatori economici: First Avenue s.r.l., odierna ricorrente, Clear Channel Italia s.p.a., aggiudicataria della concessione e odierna controinteressata, nonché Media One s.r.l. e Pubblicità urbana s.r.l. L’offerta posizionatasi al primo posto della graduatoria provvisoria, ovvero quella presentata dalla concorrente Clear Channel Italia s.p.a. (in seguito Clear Channel), è risultata anomala superando la relativa soglia calcolata in applicazione dell’art. 97 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Il Presidente di gara ha pertanto avviato l’ iter per la verifica dell’anomalia, procedendo in particolare alla “ valutazione anche del piano economico finanziario del primo classificato in graduatoria, per verificare la sussistenza dell’equilibrio economico – finanziario e la congruità di quanto esposto sulla base dell’offerta presentata ”. Gli aspetti dell’offerta che hanno formato oggetto specifico della verifica mediante un confronto tra il Comune e la controinteressata riguardavano il costo medio orario della manodopera e lo spostamento e la reinstallazione delle pensiline. All’esito della verifica il Comune ha ritenuto che “ l’offerta economica risulta complessivamente congrua…e tale pertanto da garantire l’Amministrazione rispetto alla corretta esecuzione del servizio secondo le regole dell’arte, le prescrizioni degli atti di gara e l’offerta tecnica presentata. Si ritiene inoltre verificato l’equilibrio economico finanziario dell’offerta presentata ”. Dopo aver richiesto e ottenuto dal Comune l’accesso all’offerta di Clear Channel nonché agli atti della procedura di verifica dell’anomalia, First Avenue s.r.l (in seguito First Avenue) ha impugnato con il ricorso in esame l’aggiudicazione nel frattempo intervenuta nei confronti di Clear Channel deducendo in particolare che l’offerta dell’aggiudicataria, tra l’altro erronea quanto all’elemento IV (smontaggio e rimontaggio delle pensiline), avrebbe dovuto essere esclusa per violazione del trattamento salariale minimo del personale addetto.

3. Il ricorso in particolare è affidato ai motivi di diritto che seguono:

I. Violazione e falsa applicazione degli artt. 95 co. 10 e 97 co. 5 lett. d) e co. 6 del D.Lgs. n. 50/2016 e dell’art. 58.29 co. 9 della L.P. n. 26/1993 e dell’art. 20 del Capitolato. Eccesso di potere difetto di istruttoria e per motivazione erronea e contraddittoria. Violazione del principio della par condicio e di autoresponsabilità

Il Comune di Trento avrebbe dovuto escludere l’offerta dell’aggiudicataria Clear Channel Italia.la quale nella propria offerta non ha rispettato il trattamento salariale minimo previsto per il personale. Infatti ai sensi del combinato disposto degli artt. 95 e 97 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 la stazione appaltante esclude l’offerta qualora il basso livello del costo della manodopera non trovi giustificazione, e in particolare l’offerta sia anormalmente bassa in quanto “ il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23,