TAR Puglia, sez. II, sentenza 03/05/2003, n. 490

 Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia,
 II Sezione di Lecce,
 ha pronunciato la seguente
 SENTENZA
 (Omissis)
 FATTO
 -Con contratto del 17.5.1995 il Comune di Novoli affidava alla societa'
 ricorrente il servizio di spazzamento, raccolta, trasporto e conferimento in
 discarica dei rifiuti;
 -con Del. G.C. n. 155 del 29.6.2000 il predetto contratto veniva prorogato
 alle stesse condizioni nelle more di indizione di una nuova gara d'appalto
 per l'affidamento del servizio;
 -con Del. C.C. n. 49 del 28.11.2001 veniva confermata l'intenzione di
 affidare all'esterno la gestione del predetto servizio;
 -con Delibere n. 32 del 31.5.2002 e n. 40 del 2.7.2002 il Comune di Novoli
 decideva di partecipare alla Societa' ===== ====== ======= S.p.A.,
 acquisendo il 3% del capitale sociale;
 -con Del. G.C. n. 146 dell'8.7.2002 veniva demandata al Dirigente del
 Settore Tecnico l'individuazione del soggetto cui affidare i servizi di
 igiene urbana, obbligandolo a valutare in via preliminare l'ipotesi
 dell'affidamento diretto alla ====== ======= S.p.A., al fine di ottenere un
 miglioramento dei servizi ed un contenimento dei costi;
 -con Determinazione n. 636 del 17.7.2002 il Dirigente del Settore Area
 Tecnica ha deciso di affidare in via diretta alla Societa' ===== ======
 ======= S.p.A. i servizi di igiene urbana per la durata di 5 anni e per un
 importo annuo di Euro 346.026,12, ritenendo al momento inapplicabile il
 nuovo testo dell'art. 113 D.Lg.vo n. 267/2000, cosi' come sostituito
 dall'art. 35, comma 1, L. n. 448/2001, per mancata emanazione del
 Regolamento attuativo;
 -con raccomandata a.r. prot. n. 8862 del 25.7.2002 il suddetto Dirigente
 comunicava alla societa' ricorrente la cessazione del rapporto con
 decorrenza 1.9.2002 e l'affidamento diretto da tale data della gestione del
 servizio di spazzamento, raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti alla
 Societa' ===== ====== ======= S.p.A.;
 -tali atti venivano impugnati con il presente ricorso, deducendo
 l'incompetenza ex art. 42, comma 2, lett. e) e 48, comma 3, D.Lg.vo n.
 267/2000, la violazione dell'art. 113 D.Lg.vo n. 267/2000 nel testo
 modificato dall'art. 35, comma 1, L. n. 448/2001, del D.Lg.vo n. 22/1997,
 del D.Lg.vo n. 157/1995, dei principi generali in materia di appalti
 pubblici e l'eccesso di potere per erronea presupposizione,
 contraddittorieta' e sviamento: si costituivano in giudizio il Comune e la
 Societa' mista controinteressata, sostenendo l'infondatezza del ricorso;
 -con Decreto n. 741 del 2002 il Presidente di questa Sezione sospendeva
 l'efficacia dei provvedimenti impugnati fino alla Camera di Consiglio del
 5.9.2002: in tale Camera di Consiglio il Collegio respingeva l'istanza
 cautelare, non ravvisando nella specie il danno grave ed irreparabile;
 -con Del. C.C. n. 44 del 4.9.2002 venivano ratificate la Del. G.C. n.
 146/2002 e la Determinazione dirigenziale n. 636/2002, veniva integrata la
 precedente Del. C.C. n. 49/2001 e veniva confermato l'affidamento del
 servizio gestione rifiuti alla ====== ======= S.p.A.: quest'ultima Delibera
 veniva impugnata con atto di motivi aggiunti, notificato alle parti
 costituite in data 10.10.2002, deducendo le medesime contestazioni contenute
 nel ricorso introduttivo del giudizio.
 All'udienza dell'11 dicembre 2002 il ricorso passava quindi in decisione.
 DIRITTO
 In via preliminare, va affermato l'interesse a ricorrere della =======
 S.r.l., in quanto tale societa' risulta titolare di un'aspettativa
 differenziata e qualificata, tutelata giuridicamente, per aver gestito il
 servizio di igiene urbana nel Comune di Novoli e per essere un soggetto
 operatore economico dello specifico settore.
 Nel merito, va preliminarmente esaminato il motivo di impugnazione relativo
 al vizio di incompetenza ex art. 42, comma 2, lett. e), D.Lg.vo n. 267/2000.
 Tale vizio va rigettato, attesocche' la Delibera di Giunta n. 146/2002 e la
 Determinazione dirigenziale n. 636/2002, impugnate con il ricorso, sono
 state ratificate dal Consiglio Comunale con Del. n. 44/2002 e, pertanto, ai
 sensi e per gli effetti dell'art. 6 L. n. 249/1968 risulta legittima la
 convalida, con effetti ex tunc, degli atti viziati per incompetenza, "anche
 in pendenza di gravame in sede giurisdizionale".
 Per quanto riguarda gli altri motivi di impugnazione il ricorso risulta
 fondato e pertanto deve essere accolto.
 La ricorrente sostiene l'immediata applicabilita' dell'art. 113 D.Lg.vo n.
 267/2000 cosi' come modificato dall'art. 35 L. n. 448/2001, a prescindere
 dall'emanazione del regolamento statale, esecutivo o attuativo del predetto
 art. 113 D.Lg.vo n. 267/2000 (che avrebbe dovuto essere emanato entro il
 30.6.2002), al quale il comma 16 dell'art. 35 L. n. 448/2001 ha affidato la
 funzione di individuare i "servizi pubblici locali di rilevanza
 industriale", il cui servizio di erogazione (separato dall'attivita' di
 gestione della rete) ai sensi dell'art. 113, comma 5, D.Lg.vo n. 267/2000
 (nuovo testo) deve essere affidato a societa' di capitali selezionate
 "attraverso l'espletamento di gare con procedure di evidenza pubblica",
 secondo le regole contenute nei successivi commi 6, 7 e 8 dello stesso art.
 113 D.Lg.vo n. 267/2000, come modificato dall'art. 35 L. n. 448/2001.
 Il Collegio non ritiene che l'adozione del Regolamento ex art. 35, comma 16,
 L. n. 448/2001 incontri un ostacolo insormontabile nell'art. 117 della
 Costituzione, nel testo modificato dalla Legge Costituzionale n. 3/2001,
 pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 24.10.2001 ed entrata in vigore il
 9.11.2001, cioe' nel decimoquinto giorno successivo alla sua pubblicazione
 secondo quanto previsto dall'art. 10 Disp. Prelim. al Codice Civile.
 Infatti, il comma 6 dell'art. 117 Cost. statuisce che la potesta'
 regolamentare spetta allo Stato soltanto nelle materie di legislazione
 esclusiva, mentre per tutte le altre materie spetta alle Regioni (tale norma
 costituzionale precisa anche che i Comuni, le Province e le Citta'
 Metropolitane hanno la potesta' regolamentare in ordine alla disciplina
 dell'organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite).
 La materia dei servizi pubblici locali (e pertanto l'individuazione dei
 servizi pubblici locali di rilevanza industriale) non viene citata dal
 vigente art. 117 Cost., per cui deve ritenersi che essa ai sensi del comma 3
 di tale norma costituzionale rientri nella potesta' legislativa esclusiva
 delle Regioni (e nella potesta' regolamentare delle medesime), ma in essa
 possono essere identificati segmenti che riguardano altre materie citate dal
 predetto art. 117 Cost., facendo assumere a tale materia un carattere di
 trasversalita'.
 Infatti, la materia del servizi pubblici locali, cosi' come disciplinata
 dall'art. 35 L. n. 448/2001, ha tra le sue principali finalita' anche quella
 di attuare il principio comunitario della libera concorrenza di cui agli
 artt. 81 e seguenti del Trattato CE: proprio in esecuzione di tale principio
 e di quelli relativi alla liberta' di stabilimento (ex artt. 43 e ss. del
 Trattato CE), alla libera circolazione dei beni (ex artt. 28 e ss. Trattato
 CE), alla libera prestazione dei servizi all'interno della Comunita' Europea
 (ex artt. 49 e ss. Trattato CE), che trovano fondamento nel generale divieto
 di ogni discriminazione basata sulla nazionalita' contenuto nell'art. 12 del
 Trattato CE, ed al fine di aprire al mercato comunitario anche il settore
 degli appalti pubblici, il Legislatore comunitario ha disciplinato gli
 appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, provvedendo ad emanare le
 relative Direttive, per combattere il sostanziale protezionismo praticato
 dagli Stati membri, vista la difficolta' delle imprese ad aggiudicarsi le
 commesse pubbliche di Paesi diversi da quello di appartenenza, elaborando un
 insieme di regole volto a coordinare ed armonizzare le procedure nazionali
 di aggiudicazione degli appalti pubblici, per assicurare un grado di
 pubblicita' sufficiente a realizzare un'effettiva concorrenza tra gli
 imprenditori di tutti gli Stati membri, il divieto di prescrizioni tecniche
 discriminatorie e l'applicazione di criteri obiettivi nell'aggiudicazione
 dei contratti con i soggetti pubblici. Pertanto, la materia dei servizi
 pubblici locali si interseca in parte anche con la materia della "tutela
 della concorrenza" di cui alla lett. e) del comma 2 dell'art. 117 Cost.,
 riservata alla competenza esclusiva dello Stato, dal momento che tale
 materia si riferisce non solo alla disciplina dei rapporti tra imprese
 nell'ambito dell'ordinamento civile e penale e alla disciplina del corretto
 funzionamento del mercato nell'ambito della politica economica, con
 l'obiettivo di evitare gli aiuti di Stato alle imprese e gli abusi della
 liberta' di iniziativa economica privata, sancita dall'art. 41 Cost., che
 turbino o impediscano l'instaurarsi o lo svolgimento della libera
 concorrenza tra operatori privati nell'ambito del libero mercato, come per
 es. le concentrazioni monopolistiche, le intese restrittive della
 concorrenza e l'abuso della posizione dominante, alla cui