TAR Catania, sez. IV, sentenza 2015-06-24, n. 201501718

N. 01718/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00955/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 955 del 2014, proposto da:
Gff Impianti S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. A B, M C, con domicilio eletto presso M C in Catania, Via Martino Cilestri, 41;

contro

Consorzio di Bonifica n. 10 di Siracusa;

Regione Siciliana - Assessorato Infrastrutture e Mobilità, U.R.E.G.A. - Servizio X - Sezione Centrale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata in Catania, Via Vecchia Ognina, 149;

nei confronti di

Selet S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Ignazio Scuderi, con domicilio eletto presso il medesimo in Catania, Via V. Giuffrida, 37;

per l'annullamento

- del provvedimento prot. n. 1110 del 5.3.2014 con cui il Consorzio intimato ha comunicato l'esclusione di GFF Impianti S.r.l. dalla procedura per l'affidamento del progetto di introduzione di sistemi automatici per la maggiore efficienza delle risorse idriche del lotto irriguo Francofonte - 3° Stralcio;
del presupposto verbale di gara n. 2 del 17.2.2014;
del successivo verbale del 28.2.2014;
della nota consortile prot. n. 1348 del 24.3.2014;
ove occorra del punto 4.13 del Disciplinare di gara;
del successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva intervenuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Siciliana - Assessorato Infrastrutture e Mobilità, U.R.E.G.A. - Servizio X - Sezione Centrale e di Selet S.r.l.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Selet Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Ignazio Scuderi, con domicilio eletto presso Ignazio Scuderi in Catania, Via V. Giuffrida, 37;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 aprile 2015 il dott. Dauno Trebastoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame, la ricorrente ha impugnato il provvedimento con cui il Consorzio intimato ha comunicato la sua esclusione dalla procedura per l'affidamento del progetto di introduzione di sistemi automatici per la maggiore efficienza delle risorse idriche del lotto irriguo Francofonte - 3° Stralcio.

Dopo la rinuncia della ricorrente all’istanza cautelare, alla pubblica udienza del 30.04.2015 la causa è stata posta in decisione.

In quella sede, l’avvocato della ricorrente ha dichiarato a verbale la sopravvenuta improcedibilità, per carenza di interesse, del ricorso principale, per non avere la ricorrente scientemente impugnato, in considerazione della ormai prossima conclusione dei lavori, il nuovo provvedimento di aggiudicazione emesso dal Consorzio.

Mentre l’Avvocatura dello Stato si è dichiarata d’accordo a una compensazione delle spese, la controinteressata ha invece insistito sulla condanna alle spese di giudizio.

Ora, poiché l’art. 35 del c.p.a., relativo alle “pronunce di rito”, dispone che “il giudice dichiara, anche d’ufficio, il ricorso…improcedibile quando nel corso del giudizio sopravviene il difetto di interesse delle parti alla decisione”, il ricorso in esame, in considerazione della circostanza rappresentata dal difensore della ricorrente, non può che essere dichiarato improcedibile.

Al fine della richiesta pronuncia sulle spese, il Collegio intende precisare, con riferimento al principio della soccombenza virtuale, che il ricorso incidentale avrebbe dovuto essere dichiarato fondato, e quindi accolto, con la conseguente inammissibilità del ricorso principale.

Nel caso in esame non avrebbe infatti potuto trovare applicazione il principio, affermato anche da Cons. St., Ad. Pl., 25.02.2014 n. 9, secondo cui, in caso di accoglimento del ricorso incidentale, anche la ricorrente principale mantiene il proprio diritto all’esame del proprio ricorso, perché tale principio va applicato solo quando le imprese rimaste in gara siano solo due, e cioè proprio quelle contendenti in giudizio. Mentre nel caso in esame le imprese rimaste in gara sono ben più di due.

Per quanto riguarda il merito del ricorso incidentale, ha ragione la controinteressata a dolersi della irregolarità della modalità di partecipazione alla gara dell’impresa ausiliaria, e del relativo contratto di avvalimento, visto che questo si limita a stabilire che “…l’impresa ausiliaria si impegna verso l’impresa concorrente e verso la stazione appaltante…a fornire i requisiti e a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto,…le risorse relativamente al possesso dell’attestazione di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici (SOA) per le categorie e classifiche richieste nel bando di gara (categoria 0519). Si precisa che il concorrente possiede in proprio tutte le risorse necessarie per la corretta esecuzione dei lavori in termini di attrezzature, maestranze, know how, mezzi finanziari, ecc.”.

E pertanto il contratto precisa che “si riferisce soltanto al requisito di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa attestata dal possesso della certificazione di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici nella categoria 0519 classifica III”.

Ma l’art. 88 del DPR n. 207/2010 chiarisce che “per la qualificazione in gara”, il contratto di avvalimento “deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente”, per quanto riguarda l’oggetto, “le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”.

E nel caso di specie, l’ausiliaria non ha messo a disposizione alcuna risorsa, né tanto meno vi è specificazione sul tipo di dotazioni, mezzi e personale rese disponibili.

Il Collegio non ritiene vi siano ragioni per discostarsi dall’orientamento secondo cui va esclusa dalla gara pubblica l'impresa che, ai fini della partecipazione, abbia prodotto contratto di avvalimento nel quale però manchi del tutto la puntuale indicazione delle risorse, dei mezzi o di altro elemento necessario, che s'intende mettere a disposizione dell'impresa istante, dovendo escludersi che l'oggetto del contratto possa essere determinato per relationem alla qualificazione SOA (cfr. Cons. St., sez. V, 17/03/2014 n. 1322).

Vale a dire che nelle gare pubbliche non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell'appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano e senza che tale carenza possa reputarsi colmata dal semplice riferimento contrattuale all'attestazione SOA per le categorie in questione;
le parti, principale e ausiliaria, devono infatti impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo quale mero valore astratto, ma è necessario che risulti chiaramente che l'ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, a seconda dei casi: mezzi, personale e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (cfr. Cons. St., sez. IV, 26/05/2014 n. 2675).

Dalla virtuale dichiarazione di fondatezza del ricorso incidentale, e della conseguente virtuale inammissibilità del ricorso principale, consegue che la ricorrente principale va condannata al pagamento delle spese del giudizio, liquidate in dispositivo, solo in favore della controinteressata.