Pubblicato il 07/07/2017

N. 08009/2017 REG.PROV.COLL.

N. 02750/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2750 del 2017, proposto da:
D'Uva S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati V V e V L, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. V V in Roma, via Sabotino 2/A;

contro

Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati D L e F S, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Vittoria Colonna 40;
Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo, Soprintendenza Speciale per il Colosseo e l'Area Archeologica Centrale di Roma, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Confcultura, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Marcello Cardi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Bruno Buozzi, 51;
Gestione Multiservizi S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Francesca Crupi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sabotino 2/A;

per l'annullamento

del bando pubblicato in GURI in data 15.02.2017, con il quale è stata indetta, ai sensi dell'art. 60 del D.lgs. 50/2016, la gara a procedura aperta per l'affidamento dei servizi di biglietteria e vigilanza per i siti del Colosseo, Palatino - Foro romano e Domus Aurea, suddivisa in due lotti, e di ogni altra determinazione, connessa e/o presupposta, anche non conosciuta, con cui sia stata indetta la gara in questione;

- del disciplinare del 23.12.2015 siglato tra il MIBACT e Consip S.p.A. in parte qua;

- del disciplinare, del capitolato tecnico, degli allegati tutti in parte qua e, in generale, di tutta la lex specialis di gara relativa al Lotto 1: Servizio di biglietteria per i siti del Colosseo, Foro romano – Palatino e Domus Aurea – Lotto 1 CIG 69198083215 – Valore IVA esclusa 33.000.000,00 Euro;

- dei chiarimenti nelle more intervenuti;

- degli errata corrige nelle more pubblicati;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip S.p.A. e dell’Avvocatura Generale dello Stato;

Visti gli atti di intervento ad adiuvandum;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 giugno 2017 il dott. R C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente espone che, dal 1959, si occupa dei servizi di guida e di informazione ai visitatori dei luoghi di interesse artistico e culturale, anche mediante la progettazione, la realizzazione e la diffusione di sistemi multimediali ed è un’azienda leader nello specifico settore, che costituisce uno dei servizi aggiuntivi ideati per valorizzare ed arricchire i beni culturali e che trovano espressa disciplina e tutela nella legislazione dei beni culturali.

La Consip Spa - in esecuzione del disciplinare con il Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo (MIBACT) sottoscritto nell’ambito delle attività di supporto alle amministrazioni assegnata a Consip dall’art. 16, comma 1, del d.l. m. 78 del 2015, convertito con legge n. 125 del 2015 - con bando pubblicato sulla G.U.R.I. n. 19 del 15 febbraio 2017, ha indetto una “gara a procedura aperta per l’affidamento dei servizi di biglietteria e vigilanza presso i siti del Colosseo, Foro Romano-Palatino e Domus Aurea”, della durata di 48 mesi, suddivisa in 2 lotti, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per un valore complessivo di euro 45.000.000,00.

D’Uva Srl sostiene che la gara non sarebbe limitata all’affidamento del servizio di biglietteria, ma accorperebbe e comprenderebbe una serie di servizi ricompresi nell’ambito dei servizi aggiuntivi codificati ex lege, per cui la procedura verrebbe a porsi in contrasto con la normativa vigente sotto vari profili.

In sostanza, si perseguirebbe la valorizzazione del sito, anziché attraverso l’integrazione della biglietteria nei servizi aggiuntivi, attraverso l’inclusione nella biglietteria di una parte essenziale delle prestazioni rientranti nel servizio di guida ed assistenza didattica, nella prassi corrente affidate in concessione ad operatori qualificati attivi nel settore dei servizi aggiuntivi.

Il ricorso è articolato nei seguenti motivi di impugnativa:

Illegittimità dell’indizione della procedura aperta per l’affidamento dei servizi di biglietteria e vigilanza per i siti del Colosseo, Foro Romano – Palatino e Domus Aurea. Violazione dell’art. 16 del d.l. n. 78 del 2015. Violazione in parte qua del disciplinare del 23.12.2015 sottoscritto tra il MIBACT e Consip Spa avente ad oggetto “lo svolgimento di attività di supporto in tema di acquisizione di beni e servizi e affidamento di concessioni”.

L’art. 16 d.l. n. 78 del 2015 autorizza le amministrazioni aggiudicatrici preposte alla valorizzazione dei beni culturali ad avvalersi di Consip, anche quale centrale di committenza, per “lo svolgimento” delle procedure di gara per l’affidamento in concessione dei servizi di cui all’art. 117 d.lgs. n. 42 del 2004.

Il contenuto della delega conferita da MIBACT a Consip è definito dal disciplinare siglato il 23 dicembre 2015.

Il MIBACT avrebbe abdicato alla propria funzione, lasciando che Consip provvedesse non solo allo svolgimento della gara, ma anche all’individuazione dell’oggetto del contratto posto a gara e delle attività ivi comprese. In altri termini, nell’indizione e nella definizione dei contenuti di gara, Consip non si sarebbe limitata a gestire lo svolgimento della procedura, ma avrebbe definito le esigenze da soddisfare, i volumi da coprire e le caratteristiche del contratto da porre in gara (appalto e non concessione), in violazione delle prerogative della pubblica amministrazione.

Peraltro, sarebbe illegittimo lo stesso disciplinare stipulato ove abbia inteso conferire a Consip il potere di definire l’oggetto del contratto, delle attività da affidare a mezzo della gara e le modalità di svolgimento della stessa.

L’attività svolta da Consip si porrebbe al di fuori della delega tracciata nella convenzione, posto che in quest’ultima si affiderebbe a Consip lo svolgimento delle procedure di gara per l’affidamento in concessione dei servizi di cui all’art. 117 d.lgs. n. 42 del 2004 e non si consentirebbe l’affidamento di appalti di biglietteria, se non nell’ambito delle concessioni integrate di servizi aggiuntivi e di servizi strumentali.

Violazione dell’art. 117 d.lgs. n. 42 del 2004, nella parte in cui prevede la concessione integrata.

La scelta di scorporare la biglietteria dai servizi aggiuntivi e di includervi alcune attività rientranti nei servizi aggiuntivi non risulterebbe comunque conforme alla normativa vigente in materia.

Violazione dell’art. 103 del codice dei beni culturali e del decreto ministeriale 11 dicembre 1997, n. 507.

La gara in esame, relativamente al servizio di biglietteria, si presenterebbe ispirata a principi difformi dalle previsioni legislative e disciplinata in violazione di legge, atteso che è stata concepita come appalto di servizi in cui le prestazioni rese non vengono remunerate attraverso una percentuale degli incassi, ma attraverso il pagamento di una somma che costituisce corrispettivo della prestazione di piattaforme informatiche, attività di back office gestionale e di tesoreria e che l’importo previsto quale corrispettivo del servizio reso dall’appaltatore è svincolato dall’entità dei biglietti venduti così come dagli interventi proposti dal concorrente per il miglioramento dei servizi medesimi e per l’attivazione o l’implementazione di strumenti informatici e telematici.

Violazione degli artt. 111, 115 e 117 del codice dei beni culturali nella parte in cui regolamentano le attività di valorizzazione dei siti e i servizi aggiuntivi. Violazione del DM 29 gennaio 2008.

Nell’appalto dei servizi di biglietteria sarebbero stati inclusi, inglobati e totalmente assorbiti il servizio di fornitura, noleggio e gestione di radioguide, audioguide/videoguide, il servizio di informazioni comprendente il servizio editoriale/comunicazione, il servizio di gestione delle visite guidate.

La gara, pertanto, sarebbe stata indetta in violazione dell’art. 115 d.lgs. n. 42 del 2004 nella parte in cui stabilisce che la gestione indiretta è attuata tramite concessione a terzi delle attività di valorizzazione. Lo strumento della concessione sarebbe stato selezionato dal legislatore perché, trasferendo sul concessionario l’alea della gestione del servizio, lo motiverebbe e lo spronerebbe ad elaborare modelli efficienti di gestione e ad incrementare i guadagni mediante la valorizzazione e lo sviluppo qualitativo dell’offerta culturale.

La privazione dei contenuti multimediali e l’affidamento della gestione e della vendita del servizio di guida a soggetti non qualificati snaturerebbe del tutto il servizio di guida ed assistenza didattica come inteso dall’art. 117 e dai principi di valorizzazione dei beni culturali ivi espressi;
nel servizio di guida ed assistenza didattica, infatti, i contenuti costituirebbero un tutt’uno inscindibile con il supporto radio audio video/guida perché senza contenuto non ci sarebbe valorizzazione del bene culturale.

La gara del Colosseo separerebbe i servizi aggiuntivi che nelle intenzioni del legislatore dovrebbero essere affidati in modo integrato tra di essi.

Carenza di istruttoria e di motivazione nella determinazione del prezzo, delle quantità, delle modalità di erogazione del servizio e delle dotazioni tecniche minime di radioguide/audioguide/videoguide.

Il concorrente dovrebbe fornire il supporto audioguida/videoguida privo di contenuti, come un telefono senza scheda o un computer senza software, vale a dire come un supporto vuoto e non funzionante fino a che non venga installato, con un’operazione tecnica non scontata, l’applicativo informativo che lo attiva.

La normativa di gara non darebbe atto dello svolgimento di una istruttoria volta a determinare un prezzo congruo e adeguato a remunerare la fornitura dei supporti in questione.

La ricorrente, quale attuale fornitore del concessionario operante presso Colosseo, Foro Romano e Palatino, disporrebbe del dato effettivo di noleggi di radio/audio/video guide effettuati nel 2016 e la fornitura richiesta (600 radioguide e 600 audioguida/videoguida) sarebbe inferiore alla metà dei volumi del servizio attuale.

Confcultura e Gestione Multiservizi Srl hanno spiegato intervento ad adiuvandum delle ragioni della ricorrente.

Le controparti hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse e perché il gravame sarebbe finalizzato a censurare il merito dell’azione amministrativa. La Consip ha anche eccepito l’inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum spiegato da Confcultura in quanto la legittimazione ad agire di un’associazione di categoria, o di settore, sarebbe subordinata a regole stringenti e presupporrebbe la lesione dell’interesse collettivo di tutti gli appartenenti alla categoria, unitariamente considerata, mentre sarebbe da escludere quando, come nel caso di specie, si controverta su questioni capaci di dividere la categoria stessa in posizioni contrastanti o disomogenee o comunque ove l’interesse dedotto in giudizio riguardi solo una parte degli associati;
ha altresì eccepito l’inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum spiegato da Gestione Multiservizi Srl in quanto il “servizio di guida ed assistenza didattica”, che costituisce il core business dell’interveniente, esulerebbe dal perimetro oggettivo della gara.

Nel merito, le parti resistenti hanno analiticamente contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del gravame.

L’istanza cautelare è stata respinta da questa Sezione con ordinanza 27 aprile 2017, n. 2026, con la seguente motivazione:

“Considerato che, ad una prima delibazione, il ricorso non appare assistito da adeguato fumus boni iuris in quanto:

non sembra sussistere un interesse attuale e concreto all’impugnativa da parte della ricorrente, atteso che, come espressamente indicato da Consip nella propria memoria difensiva, è imminente l’avvio della procedura finalizzata all’affidamento dei servizi di effettivo interesse per la ricorrente, vale a dire l’affidamento in concessione dei servizi di gestione delle visite guidate etc.;

l’amministrazione sembra aver legittimamente previsto l’affidamento separato dei servizi di biglietteria e vigilanza (con appalto) e dei servizi di valorizzazione culturale (con concessione, all’esito di una gara di prossima indizione)”.

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza 25 maggio 2017, n. 2214, ha accolto in parte, nei sensi di cui in motivazione, il relativo appello e, per l'effetto, in riforma dell'ordinanza impugnata, ha accolto l'istanza cautelare in primo grado, con esclusione del solo servizio di biglietteria.

L’ordinanza è così motivata:

“Ritenuto, ad una sommaria delibazione, che la domanda cautelare appare sostenuta da sufficienti profili di fumus boni iuris, atteso che il bando di appalto impugnato ha ad oggetto il “servizio di biglietteria per i siti del Colosseo, Foro romano-Palatino e Domus Aurea”, includente, tra l’altro, come si evince dal capitolato tecnico, il servizio di informazione, di noleggio e gestione di radioguide, audio guide/video guide, e di gestione delle visite guidate;

Considerato che tali servizi rientrano tra i “servizi per il pubblico” che l’art. 117 del d.lgs. n. 42 del 2004 espressamente riconduce nell’ambito della speciale concessione di servizi, allorché sia scelta, come modalità di gestione, l’attività di valorizzazione indiretta;

Considerato che l’impropria riconduzione nel perimetro dell’appalto contestato di parte dei servizi in questione non appare tecnicamente esclusa dalla previsione del punto 7.3 del capitolato, laddove afferma che nella fornitura “non è compresa la fornitura del contenuto multimediale e culturale di audioguide/videoguide”.

Le parti hanno prodotto altre memorie a sostegno ed illustrazione delle rispettive difese.

All’udienza pubblica del 7 giugno 2017, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’infondatezza del ricorso nel merito consente al Collegio di prescindere dall’esame delle eccezioni in rito formulate dalle parti resistenti.

2. La ricorrente - azienda leader nel settore dei servizi di guida e di informazione ai visitatori dei luoghi di interesse artistico e culturale, anche mediante la progettazione, la realizzazione e la diffusione di sistemi multimediali – ha sostenuto che l’attività svolta da Consip si porrebbe al di fuori della delega tracciata nella convenzione stipulata con il MIBACT, posto che in quest’ultima si affiderebbe a Consip lo svolgimento delle procedure di gara per l’affidamento in concessione dei servizi di cui all’art. 117 d.lgs. n. 42 del 2004 e non si consentirebbe l’affidamento di appalti di biglietteria, se non nell’ambito delle concessioni integrate di servizi aggiuntivi e di servizi strumentali.

Peraltro, ove abbia inteso conferire a Consip il potere di definire l’oggetto del contratto, delle attività da affidare a mezzo della gara e le modalità di svolgimento della stessa, sarebbe illegittimo lo stesso disciplinare stipulato tra Mibact e Consip.

La prospettazione non è condivisibile.

L’art. 16, comma 1, del d.l. n. 78 del 2015 ha stabilito che, al fine di accelerare l’avvio e lo svolgimento delle procedure di gara per l’affidamento in concessione dei servizi di cui all’art. 117 d.lgs. n. 42 del 2004 (servizi museali) presso gli istituti e luoghi della cultura di appartenenza pubblica nonché allo scopo di razionalizzare la spesa pubblica, le amministrazioni aggiudicatrici possono avvalersi, sulla base di apposite convenzioni per la disciplina dei relativi rapporti, di Consip Spa, anche quale centrale di committenza, per lo svolgimento delle relative procedure.

L’art. 3, comma 34, d.lgs. n. 163 del 2006 definisce la centrale di committenza un’amministrazione aggiudicatrice che “acquista forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori” o “aggiudica appalti pubblici o conclude accordi quadro di lavori, forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici o altri enti aggiudicatori”.

L’art. 29 del d.l. n. 201 del 2011 prevede che le amministrazioni pubbliche centrali inserite nel conto economico consolidato delle pubbliche amministrazioni possono avvalersi, sulla base di apposite convenzioni per la disciplina dei relativi rapporti, di Consip Spa, nella sua qualità di centrale di committenza ai sensi dell’art. 3, comma 34, d.lgs. n. 163 del 2006 per le acquisizioni di beni e servizi.

L’art. 16 del d.l. n. 78 del 2015, quindi, ha previsto la possibilità di avvalersi della Consip per l’affidamento in concessione dei servizi museali, laddove già precedentemente la normativa consentiva alle amministrazioni statali di avvalersi della Consip per l’affidamento di appalti di servizi.

La ratio a base della norma dettata nel 2015 è individuabile esclusivamente nell’estensione della possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di avvalersi della Consip, possibilità, come detto, prima limitata alle gare di appalto ed ora estesa per i servizi museali alle gare per l’affidamento in concessione.

Ne consegue che dalla stessa norma non può farsi discendere alcun obbligo, ove l’amministrazione si avvalga della Consip, di affidamento in concessione di qualunque tipologia di servizio museale, ferme restando le specifiche disposizioni in materia che infra saranno esaminate.

L’art. 2, lett. a), del disciplinare stipulato tra le parti il 23 dicembre 2015 stabilisce che il disciplinare stesso regolamenta il rapporto tra l’Amministrazione e Consip – nel contesto dei rispettivi ruoli – relativamente allo svolgimento da parte di Consip delle seguenti attività:

- supporto in qualità di centrale di committenza, ai sensi dell’art. 3, comma 34, d.lgs. n. 163 del 2006 in tema di acquisizione di beni e servizi;

- svolgimento delle procedure ai sensi dell’art. 16, comma 1, d.l. n. 78 del 2015, convertito con modificazioni dalla legge n. 125 del 2015, in tema di concessione dei servizi di cui all’art. 117 d.lgs. n. 42 del 2004, e successive modificazioni, presso gli istituti e luoghi della cultura statali.

Di talché, essendo indicate nel disciplinare entrambe le ipotesi, vale a dire la possibilità di affidare i servizi tramite appalto o a mezzo di concessione, deve escludersi che la convenzione sottoscritta con il MIBACT prevedeva espressamente che i servizi de quibus dovessero essere affidati in concessione.

La Consip, quindi, non ha assunto alcuna iniziativa unilaterale violando il disciplinare sia perché la possibilità di optare per l’appalto, per i servizi a carattere strumentale, è desumibile dal disciplinare sia perché lo stesso Ministero, nei propri scritti difensivi, nel contestare analiticamente la fondatezza del ricorso, afferma che l’Amministrazione era libera di procedere all’affidamento tramite appalto dei singoli tipi di servizio o tramite concessione mediante affidamento integrato e che Consip non ha in alcun modo operato al di fuori, o in disaccordo, delle intese intercorrenti con il MIBACT.

Le parti resistenti, sul punto, hanno rappresentato come il Ministero e la Consip abbiano operato nel rispetto del riparto di ruoli e competenze previste dal disciplinare.

In particolare, è stato posto in rilievo che il Ministero ha provveduto a redigere e consegnare alla Consip il progetto culturale di valorizzazione dei siti culturali in questione e che, sulla base di tale progetto, la Consip ha definito la strategia di gara e, quindi, anche le modalità attinenti alla procedura di scelta del contraente ed allo strumento utilizzato per il soggetto che andrà a gestire i servizi di biglietteria e di vigilanza, in continuo coordinamento con i diversi soggetti coinvolti ed in sintonia con la Soprintendenza Speciale del Colosseo.

La Consip ha indicato ancora di essere giunta alla elaborazione della strategia di gara e alla redazione della lex specialis della procedura all’esito di numerose riunioni della Cabina di Regia e del Gruppo di Lavoro istituiti dal MIBACT e che il Ministero ha proceduto ad espressa approvazione con note del 16 dicembre 2016 e del 2 gennaio 2017.

Infatti, dalla documentazione in atti, è possibile evincere che, con nota del 16 dicembre 2016, la Soprintendenza Speciale per il Colosseo e l’Area Archeologica Centrale di Roma del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali del Turismo, in merito alla strategia di gara per l’affidamento dei “servizi di biglietteria e vigilanza per i siti del Colosseo, Foro Romano-Palatino e Terme di Caracalla” inviato alla Soprintendenza, ha approvato il documento stesso nella versione definitiva pervenuta in data 14 dicembre 2016.

Successivamente, con nota del 2 gennaio 2017, lo stesso organo ministeriale, in merito alla gara in discorso ed alla relativa documentazione inviata alla Soprintendenza in data 30 dicembre 2016, ha approvato la documentazione pervenuta nei contenuti ivi rappresentati.

In conclusione, la Consip non ha assunto alcuna iniziativa unilaterale esorbitante i limiti dell’incarico assegnatole, tanto che lo stesso MIBACT, nel rappresentare il totale accordo tra le parti, si è costituito nel presente giudizio svolgendo analitiche difese degli atti di gara emanati dalla stazione appaltante.

3. Con la serie più consistente di censure, la Società D’Uva ha essenzialmente sostenuto che la scelta di scorporare la biglietteria dai servizi aggiuntivi e di includervi alcune attività rientranti in questi ultimi non sarebbe conforme alla normativa vigente in materia e che nell’appalto dei servizi di biglietteria sarebbero stati inclusi, inglobati e totalmente assorbiti il servizio di fornitura, noleggio e gestione di radioguide, audioguide/videoguide, il servizio di informazioni comprendente il servizio editoriale/comunicazione, il servizio di gestione delle visite guidate, sicché la gara sarebbe stata indetta in violazione dell’art. 115 d.lgs. n. 42 del 2004 nella parte in cui stabilisce che la gestione indiretta è attuata tramite concessione a terzi delle attività di valorizzazione.

Le doglianze non sono persuasive.

La normativa richiamata nel precedente paragrafo mostra che, in virtù degli artt. 3, comma 34, d.lgs. n. 163 del 2006 e 29 d.l. n. 201 del 2011, prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 78 del 2015, il MIBACT avrebbe senz’altro potuto rivolgersi alla Consip per l’indizione di procedure di gara per l’affidamento di appalti di servizi, mentre, con la novella legislativa, può avvalersi di Consip anche per bandire procedure volte all’affidamento di servizi in concessione.

Di talché, la ratio dell’intervento legislativo, come evidenziato, deve essere individuata nella possibilità consentita al Ministero di avvalersi della Consip non solo per l’affidamento in appalto dei propri servizi, ma anche per l’affidamento dei servizi museali in concessione, possibilità prima non contemplata dalla normativa.

Il disciplinare del 23 dicembre 2015 stipulato tra MIBACT e Consip Spa ha ad oggetto lo svolgimento di attività di supporto in tema di acquisizione di beni e servizi e affidamento di concessioni, per cui già dal titolo fa riferimento all’indizione di gare d’appalto (acquisizione di beni e servizi) ed all’affidamento di servizi in concessione.

L’art. 117 del d.lgs. n. 42 del 2004 – codice dei beni culturali e del paesaggio - ha stabilito che negli istituti e nei luoghi di cultura indicati all’art. 101 (i musei, le biblioteche e gli archivi, le aree e i parchi archeologici, i complessi monumentali) possono essere istituiti servizi di assistenza culturale e di ospitalità per il pubblico, tra i quali rientrano:

a) il servizio editoriale e di vendita riguardante i cataloghi e i sussidi catalografici, audiovisivi e informatici, ogni altro materiale informativo, e le riproduzioni di beni culturali;

b) i servizi riguardanti beni librari e archivistici per la fornitura di riproduzioni e il recapito del prestito bibliotecario;

c) la gestione di raccolte discografiche, di diapoteche e biblioteche museali;

d) la gestione dei punti vendita e l’utilizzazione commerciale delle riproduzioni dei beni;

e) i servizi di accoglienza, ivi inclusi quelli di assistenza e di intrattenimento per l’infanzia, i servizi di informazione, di guida e assistenza didattica, i centri di incontro;

f) i servizi di caffetteria, di ristorazione, di guardaroba;

g) l’organizzazione di mostre e manifestazioni culturali, nonché di iniziative promozionali.

Il terzo comma dello stesso articolo dispone che tali servizi (cc.dd. servizi di valorizzazione culturale o aggiuntivi) “possono essere gestiti in forma integrata con i servizi di pulizia, di vigilanza e di biglietteria” (questi ultimi detti servizi strumentali).

La gestione dei servizi medesimi, ai sensi del quarto comma dell’art. 117, è attuata nelle forme previste dall’art. 115, vale a dire in forma diretta, per mezzo di strutture organizzative interne alle amministrazioni, o indiretta, tramite concessione a terzi delle attività di valorizzazione, anche in forma congiunta o integrata.

Dal descritto corpus normativo, emerge con chiarezza che:

- la gestione integrata dei servizi di valorizzazione culturale con i servizi strumentali costituisce una facoltà e non un obbligo per l’amministrazione, sicché non può ritenersi che il legislatore consideri la gestione dei servizi strumentali integrata con quelli aggiuntivi l’optimum della gestione dei servizi museali, essendo del tutto libera, e sindacabile solo per eccesso di potere, la scelta dell’amministrazione tra la gestione integrata dei servizi e la gestione separata dei servizi strumentali rispetto a quelli aggiuntivi di valorizzazione;

- il vincolo di gestione indiretta tramite concessione riguarda i soli servizi aggiuntivi di valorizzazione e, quindi, anche l’ipotesi in cui la stazione appaltante opti per la gestione integrata di questi con i servizi strumentali;

- la gestione indiretta dei soli servizi strumentali non prevede lo stesso vincolo, per cui può essere affidata in appalto o attuata tramite concessione.

Ne consegue che - a prescindere dalla circostanza che, allo stato, la gestione dei servizi museali è attuata in forma integrata per un maggiore numero di siti - la scelta di optare per la gestione integrata o esclusiva dei servizi strumentali e, nell’ipotesi in cui la scelta sia caduta sulla gestione esclusiva, la scelta di affidare i servizi in appalto o in concessione, così come la scelta di individuare come oggetto della gara uno o più siti, costituiscono, nell’applicazione del dettato legislativo attributivo della relative facoltà, tipico esercizio di discrezionalità amministrativa.

La procedura in contestazione, indetta nell’ambito del disciplinare stipulato il 23 dicembre 2015 tra la Consip Spa e il MIBACT, è stata suddivisa in due lotti merceologici costituiti dal lotto 1 (per i servizi di biglietteria) e dal lotto 2 (per i servizi di vigilanza).

Il punto 7 del capitolato tecnico indica che nei servizi di biglietteria sono inclusi i seguenti:

* servizio di supporto gestionale e di tesoreria;

* servizio di gestione postazione di vendita;

* servizio di fornitura, vendita (rectius: noleggio) e gestione di radioguide, audioguide/videoguide;

* servizio di gestione delle code;

* servizio di supporto ai controlli di sicurezza;

* servizio informazioni;

* servizio di vendita e gestione visite guidate;

* servizio di controllo accessi e uscite;

* servizio di biglietteria off site;

* servizio di gestione gruppi.

Il Collegio, tenuto soprattutto conto di quanto specificato in dettaglio nelle articolazioni del punto 7 del capitolato tecnico, ritiene che l’oggetto dell’appalto non ecceda il servizio di biglietteria per invadere i servizi di valorizzazione culturale indicati nell’art. 117, comma 2, d.lgs. n. 42 del 2004 - in particolare, la lett. a), relativa al “servizio editoriale e di vendita riguardante i cataloghi e i sussidi catalografici, audiovisivi e informatici, ogni altro materiale informativo, e le riproduzioni di beni culturali”, e la lett. e), relativa ai “servizi di accoglienza, ivi inclusi quelli di assistenza e di intrattenimento per l’infanzia, i servizi di informazione, di guida e assistenza didattica, i centri di ascolto” - per cui la gestione dei servizi poteva essere legittimamente affidata in appalto anziché in concessione.

Infatti, nel punto 7.3 è indicato che il servizio di fornitura, noleggio e gestione di radioguide, audioguide/videoguide comprende la gestione della consegna e della successiva riconsegna degli apparati nonché la fornitura a noleggio degli apparati mentre non è compresa la fornitura del contenuto multimediale e culturale di audioguide/videoguide che resta a cura dell’Amministrazione che potrà avvalersi, per tale attività, anche di consulenti o fornitori terzi.

Tale specificazione sembra rendere evidente che all’affidatario del servizio è richiesta la fornitura a noleggio dell’hardware, mentre la fornitura del software, che concreta l’effettivo valore culturale del servizio, fuoriesce dall’oggetto dell’appalto e potrà essere affidato in concessione, ove l’Amministrazione, come desumibile da quanto rappresentato in atti, intenda ricorrere ad una forma di gestione indiretta, in esito ad una diversa gara.

Parimenti, nel punto 7.6 è rappresentato che il servizio informazioni consiste nella erogazione di informazioni ai visitatori nei siti del Colosseo e del Foro Romano-Palatino fornite sia all’esterno che all’interno degli stessi.

Va da sé che si tratta di informazioni strettamente connesse al servizio di biglietteria e consistenti in indicazioni di tipo concreto, del tutto eterogenee con i servizi di valorizzazione culturale da attuare solo in regime concessorio.

Il punto 7.7, infine, specifica che il servizio di vendita e gestione delle visite guidate consiste nella vendita delle visite guidate e nell’organizzazione del calendario giornaliero e orario delle stesse per i siti oggetto di gara, sicché anche tale servizio si presenta incluso nel servizio di biglietteria e, concretandosi in una mera attività di vendita ed organizzazione delle visite, non sembra comprendere la fornitura degli elementi contenutistici della prestazione né della stessa guida/persona fisica, che costituiscono il valore culturale aggiunto del servizio il quale potrà essere affidato in concessione, ove l’Amministrazione intenda ricorrere ad una forma di gestione indiretta, in esito ad una diversa gara.

In tale direzione, il documento di consultazione del mercato dell’11 aprile 2017 per l’affidamento in concessione dei servizi di gestione delle visite guidate, gestione ed erogazione delle attività didattiche, strategia digitale e marketing, produzione di materiali didattici e di supporto alla visita e alla musealizzazione presso i siti del Colosseo, Foro Romano-Palatino e Domus Aurea include tra i principali servizi oggetto della fornitura, la gestione del servizio di visite guidate (insieme dei servizi finalizzati alla gestione del servizio di visite guidate e alla calendarizzazione del database previsto nella gara relativa all’affidamento dei servizi di biglietteria e vigilanza per i siti del Colosseo, Foro Romano-Palatino e Domus Area) e la produzione di materiali didattici e di supporto alla visita e alla musealizzazione (insieme dei servizi finalizzati alla proposta, realizzazione e aggiornamento dei contenuti delle audio e video guide, alla realizzazione dei servizi editoriali, al supporto alla musealizzazione e allo sviluppo dell’App di supporto alla visita).

In sostanza, la distinzione tra i servizi oggetto della gara di appalto in contestazione, di carattere meramente strumentale, ed i servizi che formeranno verosimilmente oggetto della gara per l’affidamento in concessione dei servizi di valorizzazione culturale è percepibile e tale da non poter generare equivoci sulla possibile parziale inclusione nella gara di appalto di eterogenei servizi aggiuntivi.

Né può assumere rilievo al fine di sostenere l’illegittimità dell’azione amministrativa quanto dedotto dalla ricorrente nella propria memoria di replica, secondo cui, con la scelta di ottenere la fornitura di supporti sganciati dal contenuto, l’amministrazione si precluderebbe la possibilità di progettare un servizio adeguato all’importanza del sito e all’avanguardia preferendo accontentarsi di supporti che, con ogni probabilità, al momento dell’aggiudicazione della gara di futura indizione saranno tecnologicamente superati e comunque inadeguati.

La prospettazione del ricorrente è ipotetica e, in quanto tale, non è assistita da un adeguato supporto probatorio.

L’amministrazione ha inteso riservare all’appalto del servizio di biglietteria la fornitura dei supporti, vale a dire dell’hardware, delle audioguide e videoguide e tale scelta è compatibile, per quanto detto in precedenza, con il quadro normativo in materia trattandosi di un servizio strumentale e non aggiuntivo e non può dirsi ictu oculi manifestamente irragionevole, mentre la ricorrente potrà senz’altro partecipare, ove intenda farlo, alla eventuale futura gara per l’affidamento in concessione dei servizi strumentali sebbene la fornitura dei supporti non siano inclusi nel relativo oggetto.

In altri termini, è evidente che il supporto senza contenuto non è idoneo a valorizzare il bene culturale, ma è proprio per questo che alla gara in esame dovrebbe seguire la gara per l’affidamento in concessione dei servizi aggiuntivi.

Di contro, non è adeguatamente dimostrato che, una volta fornito il supporto da altro operatore, non sia possibile fornire da parte delle Società di settore un contenuto applicativo con lo stesso compatibile.

La scelta di indire una procedura ad evidenza pubblica per il solo affidamento in appalto dei servizi di biglietteria e vigilanza, inoltre, non si rivela affatto irragionevole e la sua potenziale dannosità per i livelli occupazionali, considerata la probabile indizione di una gara per l’affidamento in concessione dei servizi aggiuntivi di valorizzazione culturale, non è percepibile o comunque tale da riflettersi in un vizio di legittimità dell’azione amministrativa.

3.2 Sotto altro essenziale profilo, il Collegio rileva che la scelta discrezionale della stazione appaltante di ridurre l’oggetto dell’appalto, limitandolo ai soli servizi strumentali a loro volta suddivisi in due lotti (uno per il servizio di vigilanza, l’altro per il servizio di biglietteria), e di ridurre l’estensione dello stesso a soli tre siti in luogo del maggior numero di siti attualmente gestiti da un solo soggetto, sia coerente con l’ottica proconcorrenziale cui è ispirata la normativa europea e nazionale in materia di appalti pubblici in quanto tendenzialmente funzionale all’ampliamento del favor partecipationis e alla tutela delle piccole e medie imprese, consentendo la partecipazione, e la possibile aggiudicazione, non solo ai player di mercato operanti nei servizi integrati, ma anche alle imprese operanti specificamente nei settori più circoscritti della biglietteria o della vigilanza.

La concorrenzialità nell’aggiudicazione, infatti, che ha il suo elemento cardine nel principio di massima partecipazione alla gara delle imprese in possesso dei requisiti richiesti, in origine funzionale al solo interesse finanziario dell’amministrazione, nel senso che la procedura competitiva tra imprese era, ed è, ritenuta la modalità più efficace per garantire la migliore spendita del denaro pubblico, è diventata un’espressione dell’ondata neoliberista degli ultimi decenni dello scorso secolo, che ha portato le autorità comunitarie a prendere in considerazione - ai fini della tutela della concorrenza, che dovrebbe garantire l’efficiente allocazione delle risorse sul mercato - l’impatto concorrenziale prodotto dalle amministrazioni pubbliche in qualità di committenti o di concedenti, per cui ogni singola gara diviene uno specifico e temporaneo micromercato nel quale gli operatori economici del settore possono confrontarsi.

La compresenza della duplice esigenza volta alla tutela della concorrenza tra le imprese ed al buon uso del denaro della collettività è stata chiaramente delineata dalla giurisprudenza europea la quale, nel dichiarare che uno degli obiettivi della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici è costituito dall’apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile e che è nell’interesse del diritto comunitario che venga garantita la più ampia partecipazione possibile di offerenti ad una gara d’appalto, ha aggiunto che siffatta apertura alla concorrenza è prevista non soltanto con riguardo all’interesse comunitario alla libera circolazione dei prodotti e dei servizi, ma anche nell’interesse stesso dell’amministrazione aggiudicatrice che può disporre in tal modo di un’ampia scelta circa l’offerta più vantaggiosa e più rispondente ai bisogni della collettività pubblica interessata (cfr ex multis: sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Quarta Sezione, 23 dicembre 2009 nel procedimento C-305/08).

Le due finalità fondamentali dell’evidenza pubblica, quindi, dovrebbero coesistere ed il principio del favor partecipationis alla singola gara dovrebbe essere lo strumento essenziale per il perseguimento di entrambe.

A ciò appare ispirata la presente gara finalizzata alla scelta del contraente che, come detto, ha un oggetto decisamente meno esteso rispetto alla gestione attuale, sia dal punto di vista delle prestazioni da eseguire che dei siti da servire, ed è articolata in due lotti (biglietteria e vigilanza) e, quindi, presenta caratteristiche tali da favorire tendenzialmente il principio del favor partecipationis rispetto ad una gara volta ad un affidamento in concessione dei servizi integrati per un numero ampiamente maggiore di siti.

4. Le ulteriori censure proposte con il presente gravame si rivelano inammissibili in quanto afferenti a taluni profili della lex specialis di una gara alla quale comunque la ricorrente non può partecipare in quanto attiva in un settore diverso da quello della biglietteria, sicché dal loro eventuale accoglimento la stessa non potrebbe trarre alcuna utilità.

5. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge, sono posti a carico della ricorrente ed a favore, in parti uguali, della Consip e del Mibact;
le spese del giudizio sono invece compensate nei confronti degli interventori ad adiuvandum.