Pubblicato il 21/07/2022

N. 02357/2022 REG.PROV.COLL.

N. 02110/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2110 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto dall’impresa Nova Facility S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati D S e A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

- l’Ufficio Territoriale del Governo - Prefettura di Agrigento e il Ministero dell'Interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, con domicilio fisico in Palermo, via Valerio Villareale, n.6;

nei confronti

- di B G Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Petrucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio “SLP Legal Consulting Società tra Avvocati a r.l.” in Palermo, via Marchese di Villabianca, n.209;
- di Essequadro Società Cooperativa Sociale, Oltre il Mare Soc. Coop. Sociale e Officine Sociali Soc. Coop. Sociale, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

quanto al ricorso principale, ai primi e ai secondi motivi aggiunti:

- del decreto della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo, di Agrigento prot. n. 69461 del 22.10.2021, di approvazione dei “verbali nn. da 1 a 13 delle sedute della Commissione di gara” e di “aggiudicazione definitiva” a B G Società Cooperativa Sociale della gara europea a procedura aperta per “ l'affidamento dell'appalto dei servizi di gestione e funzionamento dell'Hotspot di Lampedusa (AG), di cui all'art. 10 ter del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286 e ss.mm.ii ”;

- di tutti i verbali del seggio di gara: n. 1 in data 7.10.2020, n. 2 in data 8.10.2020, n. 3 in data 13.10.2020, n. 4 in data 19.10.2020, n. 5 in data 21.10.2020, n. 6 in data 23.10.2020, n. 7 in data 28.10.2020, n. 8 in data 30.10.2020, n. 9 in data 4.11.2020, n. 10 in data 9.11.2020, n. 11 in data 10.11.2020, n. 12 in data 16.11.2020, n. 13 in data 18.11.2020;

- di tutti i verbali della commissione di gara: n. 1 in data 23.02.2021, n.

2 - Seduta riservata in data 2.3.2021, n.3 – Seduta pubblica in data 9.03.2021, n. 4 – Seduta riservata in data 24.03.2021, n. 5 – Seduta pubblica in data 24.03.2021, n. 6 – Seduta riservata in data 15.04.2021, n. 7 – Seduta riservata in data 23.04.202, n. 8 – Seduta pubblica in data 28.04.2021, n. 9 – Seduta riservata in data 21.07.2021, n. 10 – Seduta riservata in data 12.08.2021, n. 11 – Seduta riservata in data 29.09.2021, n. 12 – Seduta riservata in data 12.10.2021, n. 13 – Seduta pubblica in data 12.10.2021;

- delle c.d. “FAQ” n.11 e 18 richiamate nel verbale della Commissione giudicatrice n.11 del 29.09.2021;

- di tutti gli altri atti e comunicazioni presupposti, connessi o conseguenti, ivi compresi:

- la nota prot. n. 27475 del 30.04.2021;

- la nota del RUP prot. n. 51926 in data 12.08.2021;

- la nota del RUP prot. n. 62723 in data 28.09.2021;

- la nota del RUP prot. n. 63505 in data 29.09.2021;

- la proposta di approvazione dei verbali di gara e dell'aggiudicazione provvisoria di cui alla nota prot. 67663 del 15.10.2021 del RUP;

nonché per la dichiarazione di inefficacia

- del contratto d'appalto che dovesse essere stato stipulato, medio tempore, tra l'Ufficio Territoriale del Governo di Agrigento - Ministero dell'Interno e B G Società Cooperativa Sociale;

e per la condanna

- dell'Ufficio Territoriale del Governo di Agrigento e Ministero dell'Interno al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica con aggiudicazione della gara a Nova Facility s.r.l., e conseguente stipulazione con la ricorrente del contratto l'affidamento dell'appalto dei servizi di gestione e funzionamento dell'Hotspot di Lampedusa ovvero subentro dell'odierna esponente nel contratto di appalto laddove medio tempore stipulato, ovvero, in subordine, per risarcimento per equivalente monetario, da quantificarsi in corso di giudizio;

e in via subordinata

- per l'annullamento, previa sospensione, della gara e per la sua riedizione e, quindi, per l'annullamento di tutti gli atti relativi all'intera “gara europea a procedura aperta per l'affidamento dell'appalto dei servizi di gestione e funzionamento del centro di accoglienza Hotspot di Lampedusa (AG) di cui all'art. 10 ter del D. Lgs. 25 luglio 1998 n. 286 e ss.mm.ii.” e in particolare:

- della determina a contrarre prot. n. 37674 del 21.7.2020;

- del bando di gara;

- del disciplinare di gara e relativi allegati;

- del capitolato speciale e relativi allegati

- del decreto prefettizio prot. n. 53472 del 2.10.2020 di nomina del seggio di gara;

- del decreto prefettizio prot. n. 76026 del 18.12.2020 di nomina della commissione giudicatrice e degli atti nello stesso richiamati;

- in via derivata, di tutti gli atti successivamente adottati fino al provvedimento di aggiudicazione;

- nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto d'appalto e il risarcimento del danno subito ;

quanto ai terzi motivi aggiunti

previa sospensione dell’efficacia

- del provvedimento della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Agrigento prot. 14445 del 28.02.2022;

- della nota prot. 14446 del 28.02.2022 con la quale la Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Agrigento ha trasmesso “il provvedimento n. 14445 in data odierna con il quale è stato disposto l’avvio anticipato dell’esecuzione del contratto in oggetto richiamato per motivi di urgenza, ai sensi dell’art. 32 del D. Lgs. n. 50/2016;

-della nota della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Agrigento, prot. n. 14439 del 28.2.2022;

Visti il ricorso principale, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio, le memorie e i documenti depositati dalla B G Società Cooperativa Sociale;

Visto l’atto di costituzione in giudizio, le memorie e i documenti depositati dall’Ufficio Territoriale del Governo - Prefettura di Agrigento e dal Ministero dell'Interno;

Vista l’ordinanza collegiale n. 3511 del 15 dicembre 2021;

Vista l’ordinanza collegiale n. 621 del 23 febbraio 2022;

Visto il decreto cautelare presidenziale n. 148 del 1° marzo 2022;

Vista l’ordinanza collegiale cautelare n. 1054 del 25 marzo 2022;

Viste le memorie difensive e le memorie di replica;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa A Pnataro;

Uditi, nella udienza pubblica del 9 giugno 2022, per le parti i difensori presenti così come specificato nel verbale;

FATTO

1. Con il ricorso principale, notificato il 22 novembre 2021 e depositato il giorno 23 seguente, l’impresa Nova Facility S.r.l. ha impugnato, al fine dell’annullamento previa sospensione cautelare, il decreto della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Agrigento, prot. n. 69461 del 22 ottobre 2021, di “aggiudicazione definitiva” alla B G Società Cooperativa Sociale della gara europea a procedura aperta per “ l’affidamento dell’appalto dei servizi di gestione e funzionamento dell’Hotspot di Lampedusa (AG), di cui all’art. 10 ter del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286 e ss.mm.ii ”, indetta con bando pubblicato sulla GUCE e sulla GURI in data 29 luglio 2020.

L’appalto oggetto di lite è di durata annuale con possibilità di rinnovo, con un importo a base d’asta (rapportato ai dodici mesi di durata minima e a un fabbisogno presunto di 250 posti destinati all’accoglienza) pari a complessivi € 2.909.212,00 al netto di IVA, oltre oneri non soggetti a ribasso.

Il criterio di aggiudicazione (punto 18 del disciplinare;
art. 10 del capitolato) è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla procedura di gara hanno preso parte, oltre alla ricorrente Nova Facility, al tempo gestore del centro, anche altri n. 14 operatori economici.

A seguito del riesame della graduatoria e dell’esclusione della prima classificata (Officine Sociali) l’impresa ricorrente si è classificata al terzo posto: tuttavia quest’ultima sostiene, in estrema sintesi, che se la stazione appaltante avesse fatto corretta applicazione della lex specialis con riferimento al criterio della riparametrazione dei punteggi e avesse rilevato l’asserita incongruità dell’offerta dell’aggiudicataria B G, sarebbe risultata prima in graduatoria.

Con il primo motivo (finalizzato a ottenere a proprio favore un punteggio maggiore tale da consentire il posizionamento al secondo posto dopo B G) è dedotta la violazione dell’articolo 21 del Disciplinare (“ la commissione procederà alla riparametrazione dei punteggi secondo quanto indicato nel predetto allegato ”) e del relativo allegato 6-ter nonché delle Linee Guida ANAC, n.2. , poiché l’Ente appaltante avrebbe omesso di far corretta applicazione dei meccanismi di riparametrazione previsti dalla lex specialis .

Con il secondo motivo (finalizzato all’esclusione dell’aggiudicataria B G o comunque all’attribuzione a quest’ultima di un minore punteggio con conseguente aggiudicazione della gara de qua in suo favore) Nova Facility lamenta l’errata valutazione circa la congruità dell’offerta di B G e, in ogni caso, l’errata attribuzione dei punteggi relativi all’incremento di dotazione del personale, con conseguente aggiudicazione della gara de qua in suo favore.

Alla stregua del terzo motivo, in via subordinata rispetto al prioritario accoglimento dei motivi previamente dedotti, è chiesto l’annullamento degli atti della procedura di gara e quindi la sua riedizione, poiché:

1) la nomina della Commissione giudicatrice da parte della Prefettura di Agrigento sarebbe avvenuta senza la previa predeterminazione dei criteri di competenza e trasparenza e perciò non sarebbe stato effettuato alcun confronto concorrenziale;

2) i curricula dei commissari non sono stati allegati al provvedimento di loro nomina, né pubblicati;

3) sarebbe anomalo il lasso di tempo (16 mesi) intercorso tra la formulazione delle offerte e l’aggiudicazione del servizio;

4) sono intervenute nuove disposizioni normative in materia di affidamento e gestione dei servizi nei centri di accoglienza: infatti, il capitolato di cui al previgente D.M. 20.11.2018 è stato sostituito dal nuovo capitolato di cui al D.M. 29.1.2021;

5) la capienza dell’Hotspot di Lampedusa, giusta le modifiche strutturali che si sono registrate nei 16 mesi successivi all’indizione di quella gara, è progressivamente aumentata sino ad arrivare ad una capienza attuale di 476 unità.

La ricorrente società ha anche proposto la domanda risarcitoria in forma specifica, ovvero, in subordine, per equivalente monetario ex art. 124, c.p.a., con riserva della quantificazione in corso di causa o da liquidarsi equitativamente.

Al fine di dimostrare la propria legittimazione e l’interesse al ricorso, la ricorrente precisa che per il superamento della cd. prova di resistenza è necessario l’accoglimento di tutti e due i motivi di ricorso;
tuttavia, dichiara di avere interesse all’accoglimento del ricorso sulla base del solo primo motivo, poiché il posizionamento al secondo posto della graduatoria la porrebbe in una posizione di vantaggio attesa la possibilità di vedersi aggiudicata la commessa in ipotesi di risoluzione del contratto con l’aggiudicataria o per insussistenza dei c.d. requisiti di ordine generale in capo all’aggiudicataria;
sono chiesti perciò, in primo luogo, l’annullamento dell’aggiudicazione e, in subordine, l’annullamento dell’intera gara al fine della sua riedizione.

Con memoria del 10 dicembre 2021, l’aggiudicataria Cooperativa Sociale B G, già costituita in giudizio in data 26.11.2021, ha preliminarmente eccepito il difetto di interesse ad agire della ricorrente per mancata dimostrazione del superamento della c.d. prova di resistenza e l’inammissibilità del terzo motivo a causa dell’omessa impugnazione dell’art. 20 del bando che aveva fissato i requisiti per la nomina e composizione della Commissione.

Nel merito, ha controdedotto l’infondatezza:

- del primo motivo di ricorso riguardante la riparametrazione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice ai sensi dell’allegato 6-ter di cui al bando di gara poiché ciò comunque non collocherebbe Nova Facility in posizione utile per l’aggiudicazione della gara;

- del secondo motivo di ricorso stante la correttezza dell’operato della Stazione Appaltante nell’interpretazione della lex specialis e, in particolare, dell’allegato A e del punto D.