TAR Bari, sez. II, sentenza 2024-02-08, n. 202400145

Pubblicato il 08/02/2024

N. 00145/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01155/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1155 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Associazione Civile “Comunità dei Braccianti”, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avvocati A L D e F C, elettivamente domiciliata in Bari, via Abbrescia n. 83/b, con domicilio digitale p.e.c., come da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale (A.s.l.) di Bari, in persona del Direttore Generale p. t., rappresentata e difesa dall’avv. L A C, elettivamente domiciliata a Bari in via De Nicolò, n. 7, con domicilio digitale p.e.c., come da Registri di Giustizia;

nei confronti

L M, controinteressato e ricorrente incidentale, rappresentato e difeso dall'avv. C Testini e dall'avv. P C, con domicilio digitale p.e.c., come da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa adozione di idoneo provvedimento cautelare

quanto al ricorso principale, dei seguenti atti: a) la deliberazione n. 1501 del 24.7.2023, successivamente comunicata, con la quale il Direttore Generale della A.s.l. di Bari ha approvato gli esiti della procedura indetta per la ricerca di un immobile nel Comune di Corato (Ba), da acquisire in locazione e da destinare alla nuova sede della neuropsichiatria per infanzia e adolescenza e degli ambulatori territoriali della riabilitazione di Corato, procedendo all’aggiudicazione definitiva a favore del concorrente dott. L M, che ha presentato la migliore offerta;
b) i verbali redatti dalla Commissione giudicatrice in data 22.05.2023, 27.06.2023 e 13.07.2023;
c) tutti gli atti connessi, conseguenti e presupposti, compreso – occorrendo – l’Avviso pubblico, approvato con deliberazione del D.G. n. 729 del 05.04.2023, nonché per l’accertamento del diritto della Associazione ricorrente all’aggiudicazione della procedura e al subentro nel contratto di locazione, ove stipulato nelle more;

quanto ai motivi aggiunti al ricorso principale, depositati il 21.12.2023, per l’annullamento dei medesimi atti già impugnati con il ricorso introduttivo;

quanto al ricorso incidentale della parte controinteressata, depositato il 04.12.2023, per l’annullamento degli atti della procedura selettiva, nella sola parte in cui l'Associazione ricorrente principale è stata ammessa alla ricerca di mercato;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale Bari e di L M, nonché il ricorso incidentale di quest’ultimo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2024, il dott. O C e uditi per le parti i difensori, avvocati Antonio Deramo e F C, per la parte ricorrente, avv. Anna Del Giudice, su delega orale dell'avv. L A C, e avvocati C T e P C, per il controinteressato M L;

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I - Con deliberazione n. 729 del 05.04.2023, il Direttore Generale della A.s.l. di Bari indiceva una procedura finalizzata alla ricerca di immobile nel Comune di Corato, da acquisire in locazione e da adibire a sede della neuropsichiatria dell’infanzia e dell’adolescenza e degli ambulatori territoriali della riabilitazione di Corato, approvando il relativo avviso pubblico.

L’Avviso veniva pubblicato sul B.U.R.P. n. 35 del 13.04.2023 e, da tale data, decorreva il termine di trenta giorni per la presentazione delle offerte. L’aggiudicazione avrebbe avuto luogo anche in presenza di una sola offerta valida. Quale metodo veniva previsto quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con assegnazione di 70 punti all’offerta tecnica e 30 punti all’offerta economica.

La valutazione tecnica veniva affidata a quattro diversi criteri: 1) ubicazione e accessibilità, per il quale erano assegnabili massimo 20 punti;
2) layout funzionale proposto, massimo punti 20;
3) caratteristiche tecniche e architettoniche dell’immobile, massimo 20 punti;
4) area di pertinenza, da destinare a parcheggio (coperta o scoperta), massimo 10 punti.

L’Avviso specificava espressamente, in apertura, che oggetto della procedura era un “ un immobile da destinare a sede della Neuropsichiatria dell’Infanzia e dell’Adolescenza e degli ambulatori territoriali della riabilitazione di Corato della ASL della Provincia di Bari, la cui superficie risulti di complessivi 1100 mq circa, (la superficie offerta non può essere inferiore a quella richiesta, ma superiore entro i limiti del 20% della superficie indicata), articolata in più locali in grado di accogliere le attività di seguito specificate: - pedagogiche;
infermieristiche, mediche, psicologiche, riabilitative, di assistenza ”.

La lex specialis prevedeva i seguenti requisiti prestazionali: a) ubicazione urbana dell’immobile territorio del Comune di Corato di accesso agevole e sicuro per il personale e per i disabili;
b) disponibilità immediata dell’immobile;
c) dimensioni minime e caratteristiche dell’immobile (superficie netta coperta nella misura di circa 1100 mq. articolata in più locali in grado di accogliere diverse attività quali pedagogiche infermieristiche, mediche psicologiche, della riabilitazione, assistenza);
d) ambienti ampi, comunicanti e con accesso autonomo;
e) almeno due ingressi separati, area parcheggio, area verde;
f) servita da utenze (acqua fogna e luce);
g) in ogni ambiente dovrà esserci illuminazione e ventilazione naturale.

L’ Associazione ricorrente, in data 11.05.2023, consegnava a mano la domanda di partecipazione, unitamente alle offerte, proponendo la locazione di un immobile di sua proprietà sito in Corato alla via Santa Lucia n. 19, della consistenza di mq. 1253, denominato “Istituto Madonna Pellegrina”.

Perveniva solo un’altra offerta, formulata dal dott. L M, che proponeva la locazione di un immobile cui era titolare, in Corato alla Contrada “Chiuso Nuovo”, in via Castel del Monte n. 194.

La Commissione di gara, all’uopo nominata, convocava la prima seduta per il 22.05.2023, per l’apertura del plico contenente la Busta A (Documentazione tecnico-amministrativa), nonché del plico contenente la Busta B (Offerta economica).

La Commissione, nella seduta del 27.06.2023, procedeva all’esame delle offerte tecniche e, nella successiva seduta del 13.07.2023, apriva anche le buste contenenti il prezzo, ma a quest’ultima seduta l’Associazione ricorrente non partecipava, stante la mancata convocazione.

L’Associazione si vedeva, dunque, notificare il 28.7.2023, a mezzo p.e.c., la deliberazione n. 1501 del 24.7.2023, con la quale il Direttore Generale approvava i verbali e individuava, quale aggiudicatario, l’offerente L M. Nell’aggiudicazione veniva riportata la seguente specifica dei punteggi: 1) ditta L M, offerta tecnica 66, offerta economica 20,88, punteggio totale 86,88;
2) Associazione “Comunità dei Braccianti”, offerta tecnica 45, offerta economica 30, punteggio totale 75.

Con p.e.c. del 03.08.2023, la ricorrente “Comunità dei Braccianti” inoltrava richiesta di accesso agli atti. Il giorno successivo, con separata comunicazione, lamentava la mancata convocazione della seduta finale della Commissione.

In data 12.09.2023, la A.s.l. trasmetteva alla ricorrente la relazione descrittiva presentata dal dott. M e i verbali dalla commissione di gara.

La ricorrente insorge, con il ricorso principale, notificato il 23.10.2023 e depositato il 24.10.2023, per impugnare gli atti in epigrafe indicati.

Deduce i seguenti motivi di diritto: 1) violazione e falsa applicazione di legge, violazione dell’avviso pubblico approvato con deliberazione del Direttore Generale n. 729 del 5.4.2023;
dei principi generali in tema di vincolatività della lex specialis e di par condicio tra i concorrenti;
violazione dell’art. 97 della Costituzione (canoni di imparzialità e buon andamento);
2) violazione e falsa applicazione di legge (principi generali in tema di valutazione delle offerte nelle procedure di evidenza pubblica);
violazione dell’art. 3 della L. n. 241 del 07.08.1990;
difetto di motivazione;
eccesso di potere per travisamento, omesso apprezzamento di presupposti ed erroneo apprezzamento dei presupposti considerati;
ingiustizia manifesta;
3) violazione e falsa applicazione di legge (principi generali in tema di offerta economica;
avviso pubblico, con specifico riferimento al calcolo dell’offerta economica);
violazione della par condicio tra i concorrenti;
ingiustizia manifesta;
4) violazione di legge (principi generali in tema di pubblicità delle sedute della commissione dedicate all’apertura dell’offerta economica).

Si costituisce la A.s.l. di Bari per resistere nel giudizio.

Si costituisce, altresì, la parte controinteressata, per chiedere la reiezione del ricorso.

Nella camera di consiglio del 28.11.2023, l’istanza cautelare è abbinata al merito.

Seguono nuove memorie delle parti costituite.

Con i motivi aggiunti del 21.12.2023, la ricorrente principale insiste per l’annullamento dei medesimi atti già impugnati con il ricorso introduttivo, deducendo ulteriori censure di diritto: violazione e falsa applicazione di legge (principi generali in tema di procedure di evidenza pubblica;
avviso pubblico approvato con deliberazione del Direttore Generale n. 729 del 5.4.2023;
principi generali in tema di vincolatività della lex specialis e di par condicio tra i concorrenti).

Con il ricorso incidentale depositato il 04.12.2023, la ditta controinteressata chiede anch’essa l’annullamento degli atti della procedura selettiva, nella sola parte in cui l'Associazione ricorrente principale è stata ammessa alla ricerca di mercato. Deduce le seguenti censure di diritto: 1) violazione dell'avviso selettivo, assenza degli “elementi essenziali dell'offerta” allineato 1;
eccesso di potere e difetto di istruttoria;
2) violazione dell'avviso selettivo (assenza degli “ elementi essenziali dell'offerta ” allineato 3);
eccesso di potere e difetto di istruttoria;
3) violazione dell'avviso selettivo, eccesso di potere e difetto di istruttoria;
4) violazione dell'avviso selettivo (assenza degli “ elementi essenziali dell'offerta ” allineato 3);
assenza del certificato di agibilità per struttura sanitaria;
eccesso di potere e carenza di motivazione.

Seguono ulteriori memorie difensive delle parti costituite. Viene dedotto, tra l’altro, da parte delle resistenti, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, nonché l’inammissibilità del gravame principale (poiché l’esito della gara non vincolerebbe la scelta dell’Amministrazione).

All’udienza del 6 febbraio 2024, la causa è introitata per la decisione.

II – La giurisdizione sulla causa, come eccepito dalle parti resistenti, appartiene al giudice ordinario.

III - L'oggetto del giudizio pendente è costituito da un procedimento di tipo negoziale volto alla stipula di contratto di diritto comune di locazione, attività che non subisce modificazioni per il fatto che una delle parti sia una pubblica Amministrazione, non ricorrendo qui alcuna delle ipotesi di cui all'art. 133, lett. e) del c.p.a., posto che non viene dibattuto alcun esercizio di potere autoritativo da parte della pubblica Amministrazione, a dispetto della circostanza che l'Amministrazione avrebbe scelto di utilizzare un modulo pubblicistico di azione, il quale non muta la configurabilità di posizioni di diritto soggettivo delle parti, con conseguente esonero da ogni sindacato sull'esercizio del potere o sull'utilità pubblica del rapporto costituito.

Se fosse vero che la scelta da parte della P.A. di un procedimento di evidenza pubblica sposti l’asse della giurisdizione, ne conseguirebbe che la parte potrebbe, prima del processo, precostituire una situazione che le consenta di orientare le controversie in un alveo giurisdizionale piuttosto che in un altro. Ma qui non si tratta di diritti disponibili, poiché il riparto di giurisdizione è stabilito dalla legge, sulla base di criteri oggettivi e non manipolabili.

IV - Secondo la giurisprudenza della Cassazione civile a Sezioni Unite, il contratto stipulato dalla P.A. per il reperimento di immobili da adibire alla propria attività istituzionale rientra nella fattispecie tipica della locazione e come tale non è riconducibile ai " contratti di fornitura " di cose della P.A., poiché la res locata rimane nel patrimonio del proprietario locatore, diversamente da quanto accade nella fornitura, e la causa del contratto, rappresentata dal godimento della cosa per un tempo determinato dietro il pagamento di un canone, con l'obbligo della custodia, da parte del conduttore, con la diligenza del buon padre di famiglia, non è riconducibile alla fornitura di servizi, attesa l'assenza di una prestazione di attività del proprietario in favore del destinatario, avendo il locatore (a differenza del fornitore) solo l'obbligo di consegnare la cosa oggetto di contratto e di mantenere, eventualmente, la stessa in stato idoneo all'uso pattuito (cfr. Cass., Sez. Un., Ord., 06/02/2022, n. 505;
Idem, 18 luglio 2015 n. 14185;
Idem, 21 marzo 2001 n. 124).

Per consolidato insegnamento della Corte regolatrice, dunque, spetta, in base ai criteri generali del riparto di giurisdizione, alla giurisdizione ordinaria l'accertamento di ogni comportamento illecito posto in essere in tale contesto in quanto si atteggia in termini di lesione della libertà negoziale dei soggetti coinvolti, ovvero di pregiudizio dell'affidamento nella correttezza dell'azione amministrativa, inquadrabile nella responsabilità di tipo contrattuale, secondo lo schema della responsabilità relazionale o da " contatto sociale qualificato ", inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni ex art. 1173 codice civile (così Cass., Sez. Un., n. 14185/2015;
Idem, 15 gennaio 2021 n. 615).

Ne consegue che " La pubblica amministrazione che procede alla locazione di immobili da adibire alla propria attività istituzionale agisce secondo le regole del diritto privato, anche nel caso in cui facoltativamente indica una gara per individuare gli immobili stessi " (in termini, Cass., Sez. Un., n. 14185/2015), giacché si è in presenza di diritti soggettivi che, come tali, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario.

Non milita in senso contrario, la giurisprudenza amministrativa che fa riferimento all’art. 17 del D.Lgs. n. 50/2016 (applicabile ratione temporis alla fattispecie), normativa che esclude, com’è noto, dal campo di applicazione del Codice dei contratti pubblici, i contratti “ a) aventi ad oggetto l'acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni ”. Tale esclusione, a dire della ricorrente, non determinerebbe in automatico la piena libertà di azione dell'Amministrazione, in quanto, come precisato dal Consiglio di Stato, “ Gli artt. 4 e 17, lett. a), del codice dei contratti vanno interpretati nel senso che per i contratti attivi e passivi della P.A., ad oggetto l'acquisto o la locazione di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili, si devono rispettare i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica, previsti dall'art. 4 per tutti i contratti pubblici esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del Codice, e spetta all'ANAC la relativa vigilanza e il controllo ai sensi dell'art. 213 del D.Lgs. n. 50/2016 ” (cfr.: Cons. Stato, comm. spec., 10.5.2018, n. 1241).

Invero, le regole di evidenza pubblica, laddove applicate a contratti della P.A. non soggetti alle procedure concorsuali, devono intendersi come regole di correttezza negoziale, non già come criterio di riparto della giurisdizione.

IV – Nel caso di specie, la procedura in oggetto si configura quale mera ricerca di mercato, ai sensi dell'art. 2, commi 222 e 222-bis, della legge n. 191/2009, volta a verificare la congruità del canone di locazione dell'immobile da prendere in locazione.

L'Amministrazione, sin dalle premesse, ha chiarito che la procedura viene espletata “ attraverso le modalità ed i parametri posti dall'art. 2 comma 222 e 222 bis L. 191/2009 ”.

L'art. 2, comma 222, citato prevede quanto segue: “ Le predette amministrazioni comunicano altresì all'Agenzia del demanio, entro il 30 settembre di ogni anno, le istruttorie da avviare nell'anno seguente per reperire immobili in locazione. L'Agenzia del demanio, verificata la corrispondenza dei fabbisogni comunicati con gli obiettivi di contenimento della spesa pubblica di cui agli articoli 1, commi 204 e seguenti, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, e successive modificazioni, nonché art. 74 del decreto-legge 25 giugno 2008 n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, e successive modificazioni: a) accerta l'esistenza di immobili da assegnare in uso fra quelli di proprietà dello Stato ovvero trasferiti ai fondi comuni d'investimento immobiliare di cui all'articolo 4 del decreto-legge 25 settembre 2001, n. 351, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 novembre 2001, n. 410, e successive modificazioni;
b) verifica la congruità del canone degli immobili di proprietà di terzi, ai sensi dell'articolo 1, comma 479, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, individuati dalle predette amministrazioni tramite indagini di mercato che devono essere effettuate prioritariamente tra gli immobili di proprietà pubblica presenti sull'applicativo informatico messo a disposizione dall'Agenzia del demanio;
con la predetta consultazione si considerano assolti i relativi obblighi di legge in materia di pubblicità, trasparenza e diffusione delle informazioni;
c) rilascia alle predette amministrazioni il nulla osta alla stipula dei contratti di locazione ovvero al rinnovo di quelli in scadenza, ancorché sottoscritti dall'Agenzia del demanio. È nullo ogni contratto di locazione stipulato dalle predette amministrazioni senza il preventivo nulla osta alla stipula dell'Agenzia del demanio ”.

Trattasi di una procedura meramente esplorativa (definita dalla norma non a caso quale “ consultazione ”), per l'acquisizione di mere disponibilità, al fine di consentire la verifica di congruità del canone di locazione.

L'A.s.l. Bari, infatti, ha espressamente chiarito che: 1) nessun diritto o aspettativa sorge in capo alle parti;
2) la ricerca di mercato “ non vincola in alcun modo questa Amministrazione ”;
3) la stessa si riserva “ a proprio insindacabile giudizio ” di selezionare l'offerta ritenuta preferibile.

È evidente, allora, che l'Amministrazione agisca iure privatorum , al fine di acquisire mere disponibilità di immobili sul territorio. Non essendo configurabile alcuna gara né alcun obbligo di stipula del contratto di locazione per l'immobile selezionato, la procedura in esame è davvero una ricerca di mercato, non suscettibile di degradare le posizioni soggettive convolte al rango di interessi legittimi.

IV – In conclusione, la giurisdizione spetta al giudice ordinario. Le spese del giudizio possono essere compensate.