TAR Cagliari, sez. I, sentenza 2017-03-17, n. 201700195

Pubblicato il 17/03/2017

N. 00195/2017 REG.PROV.COLL.

N. 00658/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 658 del 2016, proposto da:


ECOSYSTEM

Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati M S C.F. SCRMRZ62H04B354C, S B C.F. BLLSFN74P29B354Y, con domicilio eletto presso S B in Cagliari, corso Vittorio Emanuele N.76;

contro

-AGENZIA FORESTAS (AGENZIA FORESTALE REGIONALE PER LO SVILUPPO TERRITORIO AMBIENTE SARDEGNA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati G R C.F. RTLGPP63A71H224A, Gesuino Campus C.F. CMPGSN73T06B354S, con domicilio eletto presso Gesuino Campus in Cagliari, viale Merello 86;

-REGIONE SARDEGNA non costituita in giudizio;

nei confronti di

ITALFOR

Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi Sasso C.F. SSSLGU82S17F104X, domiciliato ex art. 25 cpa presso Segreteria T.A.R. Sardegna in Cagliari, via Sassari N.17;

per l'annullamento

- di tutti gli atti relativi alla procedura di gara indetta dalla Agenzia Forestas per la fornitura di

DISPOSITIVI DI PROTEZIONE INDIVIDUALE PER IL SERVIZIO ANTINCENDIO BOSCHIVO

Lotto n. 1 denominazione : TUTE ANTINCENDIO BOSCHIVO - CIG 6021171B7C;

- dell'aggiudicazione definitiva avvenuta con determinazione n. 11 del 23.6.2016 e della comunicazione alla controinteressata prot. 42/12 del 24.6.2016;

- della determinazione di aggiudicazione provvisoria (verbale del 3.3.2016);

- di tutti i verbali di gara, del bando e del disciplinare di gara e di tutti gli allegati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agenzia Forestas (Agenzia Forestale Regionale Per Lo Sviluppo Territorio Ambiente Sardegna) e di Italfor Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2017 la dott.ssa Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Oggetto di gara e di contestazione in questo ricorso è il Lotto n. 1, relativo alla fornitura di Dispositivi Di Protezione Individuale-tute (giubbe, pantaloni, maglie, sotto caschi, berretti;
in quantitativi di capi differenziati) aveva come importo a base d’asta di € 396.750 (il 2º lotto si riferiva invece alla fornitura di scarponi).

L’amministrazione ha previsto due tipi di “combinazione” di DPI (abbigliamento), differenziati in base alla circostanza che fosse o meno necessario l’utilizzo dell’elmetto (in un caso dotazione con berretto;
nell’altro caso dotazione con sottocasco). Con richiesta di certificazione dal produttore come unico dispositivo di protezione individuale.

Il progetto di fornitura predisposto dall’amministrazione richiedeva poi una serie di “requisiti minimi” dei vari beni (in particolare tessuti), tra i quali la resistenza della tuta all’abrasione e all’evaporazione (v. punti 5 e 9 dell’articolo 4).

L’amministrazione ha riscontrato la sussistenza di tutti i requisiti richiesti nell’offerta Italfor.

Conseguentemente la gara è stata aggiudicata alla Controinteressata Italfor.

Successivamente alla proposizione del gravame l’amministrazione ha stipulato con l’aggiudicataria il contratto nell’agosto 2016 ed eseguito la fornitura entro l’anno 2016.

Con ricorso consegnato per la notifica il 22 luglio 2016 e depositato il 26/7 la società Ecosystem ha impugnato gli atti in epigrafe indicati, con richiesta di inefficacia/annullamento del contratto eventualmente stipulato, con subentro, formulando le seguenti tre censure:

1) violazione della lex specialis di gara;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, disparità di trattamento, irragionevolezza;
mancanza di certificazione per il dispositivo completo, in quanto questa si riferirebbe solamente al set giubbino e pantaloni, senza ricomprendere maglia, cappuccio, berretto, qualificati accessori e non componenti del DPI certificato-documento difforme rispetto alla combinazione richiesta;

2) violazione della lex specialis di gara;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, disparità di trattamento, irragionevolezza;
mancanza di requisiti minimi (certificazioni delle taglie grandi, mancata dimostrazione della resistenza della tuta ai parametri richiesti;
inidoneità dei rapporti di prova-insufficienza;
mancato rispetto dei rischi meccanici e mancata visibilità dell’operatore;

3) in via subordinata: violazione della lex specialis di gara;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, disparità di trattamento, irragionevolezza;
la stazione appaltante non avrebbe approfondito adeguatamente se l’offerta presentava effettivamente tutti i requisiti richiesti.

Anche con richiesta di CTU per verificare la corrispondenza della documentazione tecnica presentata da Italfor.

Si sono costituite in giudizio sia l’amministrazione Agenzia Forestas che l’aggiudicataria Italfor, sostenendo la legittimità del procedimento esplicato, con richiesta di rigetto del gravame.

Alla Camera di consiglio del 3 agosto 2016 la domanda cautelare è stata respinta con ordinanza n.181, in base alle seguenti valutazioni:

“Considerato che l’intero ricorso si sviluppa nella valutazione/contestazione dell’offerta Italfor come carente di requisiti, sotto vari aspetti, ritenuti non conformi a quelli richiesti dalla lexspecialis;

rilevato che la costituzione in giudizio dell’aggiudicataria ha chiarito per molti profili, la compatibilità della propria offerta alle specifiche richieste;

rilevato che per gli ulteriori aspetti di dettaglio questa fase d’urgenza non è appropriata per l’esame delle residue questioni;

considerato, infine, che la tipologia della fornitura, inerente un servizio pubblico di oggettiva estrema urgenza, implica la prevalenza all’interesse pubblico all’acquisizione dei dispositivi, sminuendo a recessivo quello privato della società ricorrente”.

Il contratto è stato stipulato il 19 agosto 2016.

Ecosystem ha impugnato l’ordinanza cautelare in Consiglio di Stato, il quale:

-con decreto presidenziale monocratico n. 3484 del 18.8.2016 ha respinto l’istanza cautelare;

- con ordinanza collegiale del 7 ottobre 2016 n. 4453, sezione 5ª, ha respinto l’appello formulando le seguenti considerazioni:

“rilevato che il contratto avente ad oggetto la fornitura di dispositivi di protezione individuale per il servizio antincendio è stato già stipulato con l’impresa Controinteressata ed ha avuto inizio d’esecuzione, sicché la misura cautelare invocata non apporta nessun concreto beneficio alla ricorrente. Nondimeno, in ragione delle questioni dedotte, è auspicabile una sollecita trattazione nel merito del ricorso”.

La fornitura è stata eseguita nel novembre-dicembre 2016 (cfr. deposito Italfor del 28.12.2016), con consegna dei capi creati “ad hoc”, in relazione alle esigenze del personale, previa individuazione delle diverse corporature.

All’udienza dell’ 1 febbraio 2017 il ricorso, dopo discussione, è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il bando di fornitura concerne l’acquisizione di “tute-DPI” (lotto 1) per il personale forestale addetto al servizio antincendio (il 2º lotto si riferisce invece alla fornitura di scarponi).

La controversia in esame si riferisce al 1º lotto ed è finalizzata ad ottenere un elevato numero di DPI (Dispositivi di Protezione Individuale), dotati di determinate caratteristiche minime in funzione della delicata attività che il personale deve svolgere, in un contesto ambientale particolarmente sfavorevole.

La gara è stata aggiudicata ad Italfor (con ribasso del 10,908%). La ricorrente aveva offerto l’ 8,078%.

Si premette che si può prescindere dalla questione, sollevata dall’aggiudicataria (ritenuta dalla ricorrente inammissibile con mancata accettazione del contraddittorio), riferita ad una eventuale non conformità, anche, dell’offerta della ricorrente Ecosystem, trattandosi di censure introdotte dalla aggiudicataria solo in memoria e non tramite ricorso incidentale.

La ricorrente sostiene sostanzialmente che la Controinteressata Italfor avrebbe presentato un’ offerta non conforme, né equivalente, rispetto ai requisiti fissati e stabiliti nella lex specialis (disciplinare-capitolato). Per questo ne chiede l’esclusione.

Italfor sostiene che sarebbe falso quanto affermato in ricorso, in quanto le caratteristiche richieste dal “progetto di fornitura” sarebbero state integralmente rispettate.

Vanno esaminati i diversi profili sollevati dalla ricorrente.

Tutte le questioni contestate in riferimento ai requisiti, sia con il 1º che con il 2º motivo di ricorso, hanno un carattere prettamente tecnico.

1)*CERTIFICATO UNICO PER GIUBBINO, PANTALONI ED ACCESSORI.

Secondo la ricorrente la maglia, il sottocasco ed il berretto sarebbero stati indicati solo come “accessori” e, come tali, non potrebbero essere considerati “unico dispositivo” con la tuta composta da giubba e pantaloni.

L’assunto non è fondato in quanto il certificato dell’organismo accreditato datato 16 marzo 2015 si riferisce specificamente sia alle componenti principali (giubbino e pantalone) sia agli accessori (maglia e cappuccio). Per l’effetto tutte le componenti risultano certificate.

Ne consegue che l’intera fornitura (giubbino, pantaloni, maglia cappuccio) è conforme ai requisiti richiesti in considerazione dell’attestato di certificazione CE n. PPE-272-7802-Cert. (pagg. 15-18), che si riferisce dettagliatamente all’indumento di protezione (DPI) “per vigili del fuoco per incendi boschivi e/o di vegetazione, categoria III, modello K-ITAL f05-01°”.

Nell’ambito di tale certificato sono menzionati tutti gli indumenti richiesti, con codice autonomi relativi ai diversi elementi che compongono la fornitura: giubbino, pantalone, cappuccio, maglia, sotto maglia, berretto ( cfr. pagine 17 18 dell’allegato tecnico “Accredia”).

Il certificato DPI ricomprende quindi specificamente oltre alle componenti principali anche gli accessori (cfr. pag. 17 certificato). La circostanza che la maglia ed il cappuccio vengano indicati con una sigla apposita come “accessori compatibili” non permette di condividere l’affermazione formulata dalla ricorrente che la certificazione/attestazione di conformità non sarebbe “unitaria”.

La certificazione si riferisce, in definitiva, non ad un DPI composto solo da giubbino e pantalone, rinvenendosi nella certificazione l’analisi e verifica di “tutti” gli indumenti richiesti che compongono il DPI oggetto di fornitura.

L’elemento essenziale è che ciascun componente doveva essere certificato in modo idoneo e risultare conforme alle caratteristiche richieste.

La certificazione resa dall’organo di controllo implica la “rispondenza” del <capo certificato>
(DPI nel suo complesso, composto da vari elementi, sia principali che accessori) alle norme tecniche imposte da Forestas.

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2) Con la seconda censura Ecosystem sostiene l’illegittimità dell’ammissione di Italfor per una pluralità (5) di profili tecnici, attinenti la presunta non rispondenza ai requisiti richiesti dalla lex specialis. Questi elementi verranno esaminati distintamente.

2a) TAGLIE delle TUTE.

L’aggiudicataria non avrebbe certificato la sussistenza di taglie “grandi” (62 - 66), in quanto nell’attestato risulterebbero certificate solo le taglie dalla 38 alla 60 .

L’aggiudicataria contesta invece, in fatto, la sussistenza di tale mancanza, in quanto in gara ha prodotto una dichiarazione riferita anche alla fornitura per le taglie da 38 a 66.

La censura della ricorrente non può essere condivisa.

La sussistenza della capacità di produrre DPI relativi anche a dimensioni maxi risulta specificamente dal certificato allegato alla documentazione di gara, ove sono dettagliatamente indicate tutte le taglie (14 tipi) rapportate al sistema americano, comprendente tutte le misure dalla 38 alla 66.

E Italfor ha dichiarato che i dispositivi sarebbero stati prodotti nelle dimensioni (taglie) che la stazione appaltante avrebbe ritenuto necessario, in sede di esecuzione, in considerazione delle diverse corporature dei dipendenti, adattando la fornitura alle specifiche esigenze del personale di Forestas.

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2b-c)