Pubblicato il 31/07/2023

N. 12851/2023 REG.PROV.COLL.

N. 11911/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11911 del 2022, proposto da:
Campania Alimentare S.r.l. e Petrazzuolo Alfonso e Gennaro S.r.l., in persona dei rispettivi legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo 323;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ministero della Difesa – Comando Logistico – Servizio Commissariato e Amministrazione, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

anche ex art.56 CPA, dei seguenti atti:

1) del provvedimento prot.n. 0004719 del 18/07/2022 con cui il Ministero ha denegato l'istanza di aggiornamento/revisione dei prezzi praticati alla luce delle eccezionali condizioni di mercato formulata dalla ricorrente in data 23.3.2022;
2) del provvedimento prot. n. 6315 del 27.9.2022 con cui il Ministero ha riscontrato la nota prot. n. 961/is del 21.9.2022 e confermato il provvedimento sub 1;
3) di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali nonché per l'accertamento del diritto della ricorrente alla revisione dei prezzi da parte della S.A. nonché per l'accertamento, anche in via incidentale ex art. 8 c.p.a., della nullità dell'art. 4 del contratto nella parte in cui dispone che “i prezzi contrattuali s'intendono accettati dall'esecutore a suo rischio e sono invariabili e indipendenti da qualsiasi eventualità o circostanza che l'esecutore non abbia tenuto presente”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 luglio 2023 il dott. C V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Campania Alimentare s.r.l. (mandataria), in RTI con la società Petrazzuolo Alfonso e Gennaro s.r.l. (mandataria), è l’esecutrice uscente della fornitura, con carattere di somministrazione, di generi alimentari in favore di vari enti e reparti dell’Aeronautica Militare per gli anni 2020, 2021 e 2022, avendo ottenuto a suo tempo l’affidamento del relativo contratto all’esito della procedura di gara CIG 81114292F7 (Lotto 1 – Lazio).

Il contratto di appalto è stato sottoscritto tra le parti in data 29.1.2020 (rep. 185).

In data 23.3.2022 la ricorrente presentava all’Aeronautica Militare (alla Divisione Aerea di Sperimentazione e al Comando Logistico) una istanza di revisione dei prezzi e di adeguamento degli stessi alle condizioni di mercato (doc. 3 ric.).

L’assunto di fondo dell’appaltatrice era il seguente: il settore delle carni fresche ha subito aumenti tra il 20 e il 40% (a seconda che si tratti di prodotti bovini ovvero avicoli/suini);
quello di “Pane e sfarinati” ha subito aumenti del 20% (per quanto riguarda il pane fresco e surgelato) ed addirittura di oltre il 90% (per quanto riguarda le farine di grano duro e tenero);
la pasta ha avuto rincari per circa il 60%.

Ancor più sensibili sono stati, ad avviso di parte ricorrente, gli aumenti del costo dell’energia (che hanno superato il 200%) e dei carburanti (in particolare del gasolio necessario per la distribuzione tramite gli automezzi, aumentato di circa il 50%).

Alla luce di quanto sopra esposto, con l’istanza menzionata la società ricorrente ha chiesto all’Organo competente dell’A.M. “in via del tutto eccezionale, di concederci un aumento di almeno il 15% sui prezzi di cessione di tutte le derrate presente nell’elenco articoli offerti, e del 50% su quelli del settore pani e sfarinati/pasta e riso, considerando che gli aumenti registrati di quasi tutte le categorie di prodotti rappresentano percentuali maggiori”, con l’avvertimento che, in mancanza, sarebbe stato necessario ricorrere all’istituto della risoluzione contrattuale per eccessiva onerosità sopravvenuta disciplinato dall’art. 1467 c.c..

L’Amministrazione ha riscontrato con esito negativo la suddetta richiesta con il provvedimento prot. n. 4719 del 18.7.2022 ove - rispondendo al RTI ricorrente e agli altri operatori economici esecutori di analoghe forniture alimentari che avevano avanzato richieste di revisione simili - ha affermato che il quadro normativo vigente non consentiva l’accoglimento della richiesta.

In particolare nell’atto citato il Comando Logistico - Servizio di Commissariato e Amministrazione ha affermato quanto segue: “[…] si è proceduto ad una analisi complessiva dell’attuale quadro normativo e regolamentare, con particolare riferimento all’applicabilità dell’articolo 106 del Codice dei Contratti, dell’articolo 103 del DPR 236/2012, degli articoli 1467 e 1664 del Codice Civile richiamati nei contratti con riguardo all’aleatorietà degli stessi per volontà delle parti, dei provvedimenti normativi di natura emergenziale recentemente emanati (quali, esemplificativamente, il Decreto Legge n. 4/2022, convertito con modificazioni dalla Legge n. 25 del 28 marzo 2022 e Decreto Legge n. 50/2022, comunemente denominato “Decreto Aiuti”, convertito con modificazioni dalla L. n. 91 del 15 luglio 2022 – G.U. n. 164 del 15 luglio 2022). Come pure si è avuto modo di verificare la mancanza di un provvedimento di rango normativo che ipoteticamente ricalchi o possa integrare le previsioni di cui all’articolo 29 comma 1 lettera a) del Decreto Legge n. 4/20221 , introducendo (rectius, consentendo l’introduzione) di una clausola di revisione dei prezzi per i contratti in corso di esecuzione. Posto quanto precede, allo stato degli atti negoziali a suo tempo stipulati e del prefato vigente quadro normativo, acquisito altresì il parere legale dall’Avvocatura Generale dello Stato e valutati gli indirizzi giurisprudenziali formatisi in materia, si rappresenta come le richieste di revisione economica, avanzate da codesti Operatori Economici per i contratti di somministrazione attualmente in esecuzione, non possano trovare favorevolmente accoglimento da parte di questa Amministrazione militare.”

In data 21.9.2022, con nota prot. n. 961/is, la ricorrente ha reiterato la sopracitata richiesta, fornendo ulteriori dati a supporto della stessa e chiedendo all’Amministrazione di attivare apposito procedimento in contraddittorio con il RTI interessato, al fine di adeguare i prezzi contrattuali all’aumento dei costi delle materie prime.

Anche quest’ultima istanza è stata rigettata dal Ministero che, con provvedimento prot. n. 6315 del 27.9.2022, ha integralmente confermato quanto era già stato rappresentato con il provvedimento prot. n. 4719 del 18.7.2022, per le ragioni di seguito trascritte:

“Allo stato degli atti e del vigente quadro normativo e regolamentare, la scrivente Direzione di Commissariato non può che confermare quanto già ampiamente illustrato nella nota posta a seguito, cui integralmente ci si riporta e qui s’intende integralmente ritrascritta, altresì precisando di non poter essere annoverata tra gli enti aggregatori di cui all’art. 9 D.L. n. 66/2014, convertito con modificazioni dalla L. n. 89/2014 e quindi soggiacere alla pertinente disciplina. Pertanto, si rigetta in radice qualsivoglia asserita ipotesi riconducibile alla palesata risoluzione contrattuale per grave inadempimento della Stazione Appaltante. Vieppiù, non pare ultroneo in questa sede evidenziare, in una prospettiva esclusivamente deflattiva del contenzioso e per memoria, le discendenti conseguenze derivanti dal mancato rispetto degli obblighi contrattualmente assunti nei confronti di questa Amministrazione militare in caso d’inadempimento del contraente che possa cagionare l’eventuale risoluzione contrattuale, legittimanti sia l’acquisto in danno (a mente dell’art. 24 ultimi 5 periodi), sia l’escussione della cauzione, di cui al precedente art. 18, nella misura prevista dall’art. 124 comma 1 lett. a) del DPR n. 236/2012. Resta beninteso che, qualora “medio tempore” dovessero intervenire modificazioni al vigente quadro normativo e regolamentare che contemplino ed introducano una procedura di revisione dei prezzi anche con riferimento ai contratti in corso di esecuzione per la tipologia di forniture in trattazione, al momento non prevista, si procederà di conseguenza.”

2. Con il ricorso in epigrafe (notificato e depositato il 17.10.2022) il RTI ricorrente chiede l’annullamento della duplice determinazione negativa del Comando Logistico dell’Aeronautica Militare sulla propria istanza di revisione dei prezzi e agisce, inoltre, per l’accertamento del proprio diritto alla revisione dei prezzi da parte della S.A. nonché per l’accertamento, anche in via incidentale ex art. 8 c.p.a., della nullità dell’art. 4 del contratto nella parte in cui dispone che “i prezzi contrattuali s’intendono accettati dall’esecutore a suo rischio e sono invariabili e indipendenti da qualsiasi eventualità o circostanza che l’esecutore non abbia tenuto presente”.

Questi, in sintesi, i motivi di gravame:

1) Violazione e falsa applicazione di legge (art. 106 d.lgs. 50/2016;
art. 1, comma 511 della L. 28.12.2015 n. 208;
art. 3 L. 241/90;
art. 97 Cost.) – Eccesso di potere – Difetto di motivazione e di istruttoria – Contraddittorietà – Ingiustizia manifesta: l’art. 106, comma 1, lett. a), d.lgs. 50/2016 prevede la necessità di riequilibrare i prezzi delle forniture in forza di quanto disposto dall’art. 1, comma 511, della L. 28.12.2015 n. 208. La disposizione, aggiunge parte ricorrente, ha carattere imperativo e, pertanto, prevale su qualsiasi disposizione, anche pattizia, che escluda la revisione dei prezzi ovvero che non la contempli espressamente ed è integratrice della volontà negoziale difforme secondo il meccanismo dell’inserzione automatica. Il primo profilo di illegittimità imputabile alla S.A. attiene, dunque, alla circostanza di non avere attivato alcuna istruttoria volta all’accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale. Come meglio risulta dalla motivazione del provvedimento sopra trascritta, l’attività istruttoria dell’Amministrazione si sarebbe incentrata unicamente sull’attuale quadro normativo, dal quale non si evince alcun obbligo per il Ministero di procedere alla revisione dei prezzi. In tal modo sarebbe stato violato il citato art. 106, lett. a) che invece prevede la necessità di riequilibrare i prezzi delle forniture in forza di quanto disposto dall’art. 1, comma 511, della L. 28.12.2015 n. 208. Sarebbe poi del tutto mancata l’istruttoria in punto di fatto sui fattori imprevisti ed imprevedibili denunciati da Campania Alimentare (quali la pandemia da COVID-19 e la guerra in Ucraina);

1.1) Violazione e falsa applicazione di legge (art. 30 comma 8 d.lgs. 50/2016;

artt. 1374 e 1375 c.c.): il principio di esecuzione e integrazione del contratto secondo buona fede, di cui agli artt. 1374 e 1375 c.c., imponeva alla S.A. piuttosto che citare esclusivamente quanto disposto dal D.L. 4/2022 e dal D.L. 50/2022, di verificare la sussistenza dei presupposti di fatto per l’adeguamento prezzi di comportarsi secondo trasparenza e buona fede;

1.3) Disparità di trattamento.

L’art. 29 del d.l. 27.10.2022, n. 4/2022 convertito con modificazioni dalla Legge 28.3.2022, n. 25/2022 ha previsto, per le procedure di affidamento i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del decreto-legge menzionato, l’obbligatorio inserimento nei documenti di gara di apposite clausole di revisione dei prezzi. Sarebbe manifestamente ingiusto che il RTI ricorrente, pur non essendo in alcun modo contestati gli elevati rincari delle materie oggetto della fornitura, debba essere destinatario di un provvedimento di diniego dell’istanza di revisione prezzi soltanto perché il contratto di fornitura è stato da esso stipulato nel 2020 e, dunque, precedentemente alla pandemia da