Pubblicato il 13/06/2017

N. 03226/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01766/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1766 del 2017, proposto da:
E.P. s.p.a., in proprio e quale mandataria dell'a.t.i. E.P. s.p.a./Sagifi s.p.a./Gestione Servizi Integrati s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati D V, A P, F C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A P in Napoli, via San Giacomo, 40;

contro

SO.RE.SA. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato A M D C, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via D. Fontana 194/D;

nei confronti di

Serenissima Ristorazione s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Calgaro, Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Sartorio in Napoli, via dei Mille, 16;
Compass Group Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Villata, Andreina Degli Esposti, Dario Ricciardi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Dario Ricciardi, in Napoli, via Posillipo, 394;
Elior Ristorazione s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Riccardo Anania, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Delfino in Napoli, via F. Giordani 42;
Ladisa s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Paolo Bello, Saverio Nitti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandro Remondelli in Napoli, via Vetriera, 12;
Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro soc. coop., Vivenda s.p.a., Ristora Food &
Service s.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani, Michele Perrone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Valentina Comella in Napoli, via Riviera di Chiaia, 207;
Innova s.p.a., Pulitransiti s.r.l., Progetto Alfano s.r.l., CNS - Consorzio Nazionale Servizi società cooperativa, Dussmann Service s.r.l., Capital s.r.l., S.L.E.M. s.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- della Determinazione del Direttore Generale della SO.RE.SA. s.p.a. n. 56 del 24 marzo 2017 avente ad oggetto “procedura aperta per la fornitura del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione Campania- ammissione concorrenti al prosieguo della gara dopo verifica dei requisiti amministrativi” , nella parte in cui ammette per il Lotto 6 i seguenti operatori: a) a.t.i. Solidarietà e Lavoro società cooperativa/Vivenda s.p.a./Ristora Food &
service s.r.l.;
b) Serenissima Ristorazione s.p.a.;
c) a.t.i. Ladisa/Progetto Alfano s.r.l./Capital s.r.l/S.L.E.M. s.r.l.;
d) Elior Ristorazione s.p.a.;
e) a.t.i. Compass Group Italia s.p.a./Pulitransiti s.r.l..

- dei verbali di gara e di tutti gli altri atti e/o provvedimenti preordinati, connessi e conseguenti se ed in quanto lesivi dei diritti ed interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di SO.RE.SA. s.p.a., Serenissima Ristorazione s.p.a., Compass Group Italia s.p.a., Elior Ristorazione s.p.a., Ladisa s.r.l., Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro soc. coop., Vivenda s.p.a., Ristora Food &
Service s.r.l.,;

Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Compass Group Italia s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2017 il dott. G D V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente, premesso di aver partecipato in a.t.i. con le mandanti Sagifi s.p.a. e Gestione Servizi Integrati s.r.l. alla procedura indetta per la fornitura del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione Campania – Lotto n. 6 (Azienda Ospedaliera Universitaria San Giovanni di Dio Ruggi d’Aragona e A.S.L. Salerno;
massimale quinquennale di euro 62.758.492,50 oltre Iva), impugna per violazione di legge ed eccesso di potere la determinazione del Direttore Generale di SO.RE.SA. s.p.a. n. 56 del 24 marzo 2017 nella parte in cui ammette, anziché escluderli, i seguenti partecipanti: a) a.t.i. Solidarietà e Lavoro società cooperativa/Vivenda s.p.a./Ristora Food &
service s.r.l.;
b) Serenissima Ristorazione s.p.a.;
c) a.t.i. Ladisa/Progetto Alfano s.r.l./Capital s.r.l/S.L.E.M. s.r.l.;
d) Elior Ristorazione s.p.a.;
e) a.t.i. Compass Group Italia s.p.a./Pulitransiti s.r.l..

Costituitesi in giudizio, l’amministrazione appaltante e le società controinteressate replicano alle censure di parte ricorrente e chiedono il rigetto del gravame.

La società Compass Group Italia s.p.a. ha impugnato con ricorso incidentale la predetta determinazione SO.RE.SA. s.p.a. n. 56/2017 nella parte in cui ha ammesso al prosieguo della procedura di gara - anziché escluderla - l’a.t.i. E.P. s.p.a./Sagifi s.p.a./Gestione Servizi Integrati s.r.l., deducendo violazione del disciplinare di gara e dell’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016.

Alla camera di consiglio del 7 giugno 2017 fissata per la decisione ai sensi dell’art. 120, commi 2 bis e 6 bis del c.p.a., la difesa di parte ricorrente ha eccepito la tardività del deposito (effettuato in data 1 giugno 2017) della memoria difensiva di SO.RE.SA. s.p.a. e della memoria di costituzione della società Serenissima Ristorazione s.p.a., in violazione del termine dei 6 giorni liberi prima dell’udienza camerale.

Infine, la causa è passata in decisione.

Va premesso che il giudizio in esame ha ad oggetto il sindacato di legittimità su atti di ammissione ad una procedura di affidamento di un pubblico appalto e, pertanto, rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 120, commi 2 bis e 6 bis, del c.p.a., introdotti dall’art. 204, comma 1 lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016.

Anzitutto, occorre scrutinare l’eccezione di inutilizzabilità degli atti tardivamente depositati da SO.RE.SA. s.p.a. e da Serenissima Ristorazione s.p.a. in vista della camera di consiglio del 7 giugno 2017.

L’eccezione è fondata poiché non risulta rispettato il termine di 6 giorni liberi, fissato dall’art. 120, comma 6 bis del c.p.a., dall’udienza camerale.

Sul punto, non appaiono condivisibili le osservazioni rese in giudizio dalla difesa di SO.RE.SA. s.p.a., secondo cui il termine di 6 giorni liberi riguarderebbe l’ipotesi di trattazione del giudizio in udienza pubblica - e non in camera di consiglio – del c.d. rito superaccelerato in materia di appalti pubblici.

Invero, il citato comma 6 bis prevede che “Nei casi previsti al comma 2-bis, il giudizio è definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Su richiesta delle parti il ricorso è definito, negli stessi termini, in udienza pubblica. Il decreto di fissazione dell'udienza è comunicato alle parti quindici giorni prima dell'udienza. Le parti possono produrre documenti fino a dieci giorni liberi prima dell'udienza, memorie fino a sei giorni liberi prima e presentare repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista della camera di consiglio, fino a tre giorni liberi prima” . Posto che nel medesimo comma figurano disposizioni che riguardano pacificamente l’udienza pubblica (cfr. secondo periodo) ed altre che, viceversa, disciplinano la camera di consiglio (primo periodo e parte finale dell’ultimo periodo), appare preferibile una interpretazione che estenda ad entrambe le ipotesi di rito la previsione sui termini di deposito dei documenti, delle memorie e delle eventuali repliche (rispettivamente di 10, 6 e 3 giorni liberi);
in altri termini, si ritiene che, laddove il legislatore, nell’ultimo periodo del citato comma 6 bis, ha utilizzato il termine “udienza”, ha inteso riferirsi sia all’udienza pubblica che all’udienza camerale, tenuto conto dell’esigenza di speditezza del nuovo rito che impone la previsione, in ogni caso e a prescindere dalle formalità del giudizio, di termini chiari e ridotti per il deposito di atti processuali. Peraltro, a conferma di tale ermeneutica, si osserva che il comma 9 del medesimo art. 120 c.p.a. prevede un unico termine processuale per il deposito della sentenza (7 giorni), disponendo espressamente che esso si applica sia nel caso dell’udienza pubblica che della camera di consiglio, uniformando così la disciplina dei termini processuali in entrambe le ipotesi di possibile sbocco del rito c.d. “super speciale” in materia di appalti pubblici.

Pertanto, in accoglimento dell’eccezione in rito sollevata da E.P. s.p.a., va dichiarata l’inutilizzabilità della memoria difensiva di SO.RE.SA. del 1 giugno 2017, siccome tardivamente versata in atti rispetto al termine fissato dall’art. 120, comma 6 bis, del c.p.a., secondo cui “Le parti possono produrre ….memorie fino a sei giorni liberi prima e presentare repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista della camera di consiglio, fino a tre giorni liberi prima” .

Parimenti non può tenersi conto, ai fini del decidere, della memoria depositata in pari data dalla società Serenissima Ristorazione s.p.a., ferma restando l’ammissibilità della costituzione in giudizio della predetta parte processuale, nei limiti delle difese orali spiegate in giudizio (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1038/2016).

IL RICORSO INCIDENTALE PROPOSTO DA COMPASS GROUP ITALIA S.P.A..

Sempre in rito, in accoglimento dell’eccezione in rito sollevata dalla difesa di E.P. s.p.a., va dichiarata l’irricevibilità del ricorso incidentale escludente (il cui previo esame si impone in ordine logico – giuridico) proposto dalla società Compass Group Italia s.p.a., siccome tardivamente proposto e notificato oltre il termine di 30 giorni che vanno fatti decorrere, non dalla notifica del ricorso principale, ma dalla conoscenza del provvedimento di ammissione dell’a.t.i. E.P. s.p.a. di cui alla gravata determinazione dirigenziale di SO.RE.SA. n. 56 del 24 marzo 2017, mediante pubblicazione sul profilo del committente ex art. 29 del D.Lgs. n. 50/2016 (che, si rammenta, deve avvenire entro due giorni dall’ammissione alla gara).

Come noto, la previsione di un rito superaccelerato introdotto dall’art. 204 comma 1 lett. d) del D.Lgs. n. 50/2016 per l'impugnativa dei provvedimenti di esclusione ed ammissione è volta, nella sua ratio legis , a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all'esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (Consiglio di Stato, parere n. 855/2016 sul codice degli appalti pubblici). Il legislatore ha quindi inteso evitare che con l’impugnazione dell’aggiudicazione possano essere fatti valere vizi attinenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, il cui eventuale accoglimento farebbe regredire il procedimento alla fase appunto di ammissione, con grave spreco di tempo e di energie lavorative, oltre pericolo di perdita di eventuali finanziamenti, il tutto nell’ottica dei principi di efficienza, speditezza ed economicità, oltre che di proporzionalità del procedimento di gara (Consiglio di Stato, parere n. 782/2017 sul decreto correttivo al nuovo codice degli appalti pubblici).

Tale norma pone evidentemente un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in questione, a pena di decadenza, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati;
l’omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine preclude al concorrente la possibilità di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, ovvero di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante avverso la sua ammissione alla procedura (cfr. art. 120, comma 2 bis, del c.p.a. “ L'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale” ).

La diversa ermeneutica non può trarre argomenti interpretativi dal comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a. ( “La camera di consiglio o l'udienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale” ) che, nel contemplare espressamente la possibilità di proporre ricorsi incidentali, potrebbe far propendere, ad una prima lettura, per la permanenza del potere di articolare in sede di gravame incidentale, vizi afferenti l’ammissione alla gara del ricorrente principale anche dopo il decorso del termine fissato dal comma 2 bis.

In senso contrario, si osserva che detta disposizione in realtà si riferisce ai gravami incidentali che hanno ad oggetto, non vizi di legittimità del provvedimento di ammissione alla gara, ma un diverso oggetto (es. lex specialis ove interpretata in senso presupposto dalla ricorrente principale) poiché, diversamente opinando, si giungerebbe alla conclusione non coerente con il disposto di cui al comma 2 bis di consentire l’impugnazione dell’ammissione altrui oltre il termine stabilito dalla novella legislativa.

Dunque si violerebbe il comma 2 bis citato e, soprattutto, la ratio sottesa al nuovo rito superspeciale che, come sottolineato dal Consiglio di Stato (parere n. 782/2017 sul decreto correttivo al codice degli appalti pubblici) è anche quello di “neutralizzare per quanto possibile …l’effetto “perverso” del ricorso incidentale (anche in ragione della giurisprudenza comunitaria e del difficile dialogo con la Corte di Giustizia in relazione a tale istituto)” .

Può passarsi all’esame del ricorso principale proposto da E.P. s.p.a..

AMMISSIONE ALLA GARA DELL’A.T.I. SOLIDARIETÀ E LAVORO SOCIETÀ COOPERATIVA/VIVENDA S.P.A./RISTORA FOOD &
SERVICE S.R.L..

Contro l’ammissione della concorrente a.t.i. Solidarietà e Lavoro società cooperativa/Vivenda s.p.a./Ristora Food &
service s.r.l., parte ricorrente articola due motivi di diritto.

Innanzitutto evidenzia che, trattandosi di a.t.i. orizzontale, le società partecipanti al raggruppamento dovrebbero possedere i requisiti per svolgere tutte le prestazioni oggetto di appalto: viceversa, prosegue la ricorrente, la Vivenda s.p.a. mandante del citato raggruppamento, non avrebbe nel proprio oggetto sociale l’attività di manutenzione degli impianti e degli edifici che, viceversa, rientra tra le prestazioni secondarie in base al disciplinare di gara.

Inoltre, evidenzia che la ripartizione dell’appalto indicato in sede di partecipazione alla gara dal suddetto raggruppamento (40% Solidarietà e Lavoro società cooperativa, 20% Vivenda s.p.a., 40% Ristora Food &
service s.r.l.) non sarebbe veritiera, visto che un patto parasociale rileverebbe una diversa percentuale (41% Solidarietà e Lavoro, 20% Vivenda s.p.a., 39% Ristora Food &
Service s.r.l.) in violazione dell’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016 che obbliga i partecipanti a indicare le parti del servizio eseguite dai singoli operatori e dell’art. 80, comma 5, lett. c) del medesimo decreto che sanziona con l’esclusione i soggetti che forniscono false informazioni all’amministrazione appaltante.

Ciò posto, va ripudiata l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse ad agire, sollevata dalle società controinteressate Solidarietà e Lavoro società cooperativa, Vivenda s.p.a. e Ristora Food &
service s.r.l. le quali oppongono che neppure la Sagifi s.p.a., mandante dell’a.t.i. E.P. s.p.a. contemplerebbe nel suo oggetto sociale la manutenzione degli impianti, delle attrezzature e dei macchinari.

Invero, nel nuovo sistema delineato dall’art. 120 comma 2 bis, cod. proc. amm., le contestazioni avverso le ammissioni in gara all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali sono indeclinabilmente e preclusivamente configurabili nelle forme del rimedio impugnatorio esperibile nel termine decadenziale di 30 giorni dalla pubblicazione dell’atto di ammissione sul profilo del committente della stazione appaltante. Quindi, la doglianza andava veicolata attraverso autonomo gravame da proporre avverso l’ammissione della ricorrente nel prescritto termine di legge e non, come nel caso in esame, mediante una memoria difensiva neppure notificata alla controparte.

Nel merito, i profili di illegittimità concernenti la mancata esclusione dell’a.t.i. Solidarietà e Lavoro sono infondati per le considerazioni di seguito illustrate:

- a tenore del punto II.