Pubblicato il 07/05/2018

N. 00628/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01043/2004 REG.RIC.

N. 00189/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1043 del 2004, proposto da:
Soc. Gi.Ba. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato A G, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso Segreteria T.A.R., in Firenze, via Ricasoli 40;

contro

Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona dei rispettivi Ministri in carica, Agenzia del Demanio, Agenzia del Demanio Filiale di Livorno in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distr.le dello Stato, presso cui domiciliano, in Firenze, via degli Arazzieri 4;
Comune di Pisa, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Gloria Lazzeri, Giuseppina Gigliotti, Susanna Caponi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Graziella Ferraroni in Firenze, via Duca D'Aosta 2;

sul ricorso numero di registro generale 189 del 2016, proposto da:

Soc. Gi.Ba. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato A G, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso Segreteria T.A.R., in Firenze, via Ricasoli 40;

contro

Comune di Pisa, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Gloria Lazzeri, Giuseppina Gigliotti, Susanna Caponi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Graziella Ferraroni in Firenze, viale del Poggio Imperiale, 14;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in persona del Ministro p.t., Agenzia del Demanio - Direzione Generale, in persona del direttore generale p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distr.le dello Stato, presso cui domiciliano, in Firenze, via degli Arazzieri 4;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 1043 del 2004 :

- del provvedimento della Capitaneria di Porto di Livorno - Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti prot. n. 46945 datata 23.12.2003, con cui sul presupposto della scadenza della concessione demaniale marittima n. 434 R.A. rilasciata alla ricorrente società GIBA in data 15.12.1978 di durata di anni trentacinque, veniva comunicato l'avvio della procedura di incameramento a favore dello Stato delle opere non amovibili erette in zona demaniale ai sensi dell'art. 49 codice navigazione e fissata la data del 14.01l2004 per procedere al relativo sopralluogo;

- del provvedimento della Capitaneria di Porto di Livorno - Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - prot. n. 2614 datato 22.1.2004 con cui viene comunicato alla ricorrente di produrre in sede di sopralluogo specifica documentazione al fine di consentire l'incameramento delle opere del complesso balneare;

- del provvedimento della Capitaneria di Porto di Livorno - Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - prot. n. 7403 datato 27.2.2004 con cui, in risposta alle osservazioni presentate dalla ricorrente, viene confermata la volontà di procedere all'incameramento delle opere;

- di ogni altro atto presupposto conseguente o comunque connesso anche se incognito;

- nonché per il risarcimento del danno ex art. 33 e 35 d.lgs. 80/1998 e successive modifiche.

quanto al ricorso n. 189 del 2016 :

- dell'ordine di introito n. T084/2015 dello 07.08.2015 prot. n. 56935 del Comune di Pisa - Direzione Edilizia Pubblica - Patrimonio P.O. Ufficio Stime, Espropri e Demanio Marittimo a firma del Funzionario Responsabile Geom. G R, con la quale è stato richiesto il versamento della somma di euro 81.729,08 a titolo di canone demaniale dallo 01.01.2015 al 31.12.2015;
nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Agenzia del Demanio, Agenzia del Demanio Filiale di Livorno e Comune di Pisa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2018 il dott. B M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto pubblico del 15 dicembre 1978 la Capitaneria di Porto di Livorno rilasciava alla società Gi.Ba. S.r.l. una concessione demaniale marittima della durata di anni trentacinque, su un terreno di mq. 9078, sito nel Comune di Pisa in località Tirrenia, “ allo scopo di costruirvi un complesso turistico balneare con sovrastante terrazza ad uso pubblico ”.

Detto complesso era costituito “ da 115 cabine in muratura – bar-tavola calda – servizi completi di fossa settica – magazzini – spogliatoi – direzione con infermeria – centrale termica -, il tutto in strutture portanti in cemento armato;
al piano rialzato, fuori piano stradale – una terrazza a uso pubblico – un manufatto per ristorante bar e accessori – una pensilina coperta con gelateria ed accessori anche queste opere con strutture portanti in cemento armato ”.

Il disciplinare della concessione prevedeva, tra l’altro, che: “ Alla scadenza del presente atto … le opere erette complete di tutti gli accessori e delle pertinenze fisse ed in buono stato di manutenzione resteranno in assoluta proprietà dello Stato senza che alla concessionaria spetti alcun indennizzo, compenso o rimborso di sorta ”.

Alla scadenza della concessione, in data 1/10/2003, la Capitaneria di Porto di Livorno, su richiesta dell’Agenzia del Demanio, avviava il procedimento per l’incameramento a favore dello Stato delle opere non amovibili erette sulla zona demaniale, così come previsto dall’art. 49 cod. nav. e dalla stessa concessione e ciò, ad avviso della ricorrente, in sostanziale violazione dell’art. 10 della l. n. 88/2001 che ha introduceva il rinnovo automatico della concessione.

Peraltro, nelle more della conclusione del procedimento di incameramento, al fine di garantire la continuità del rapporto, su richiesta della società la concessione demaniale veniva rinnovata dal Comune, subentrato nelle competenze in materia, per ulteriori sei anni previa rideterminazione del canone “ in acconto e salvo conguaglio ”, nonché “ con produzione di adeguata fideiussione ”.

Con nota del 27.2.2004 indirizzata all’Agenzia del Demanio ed al Comune ed in risposta alla diffida della deducente, la Capitaneria di Porto chiariva che non vi erano ostacoli a dare corso al procedimento di incameramento delle opere costituenti il complesso turistico balneare.

Tale atto, unitamente a quelli presupposti in epigrafe specificati, veniva impugnato dalla società ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, e per l’opposizione delle controparti, ritualmente trasposto ex art. 10 d.P.R. n. 1199/1971, dinanzi a questo TAR assumendo il n. RG 1043/2004.

L’accoglimento del gravame era affidato alle seguenti censure:

1. Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie dell’art.10 L.n.88/2001 e dell’art.13 L.n.172/2003. Perplessità, contraddittorietà, eccesso di potere per contraddittorietà. Illogicità e ingiustizia manifesta, disparità di trattamento. Violazione dei principi del giusto procedimento, di legalità e di ragionevolezza, sviamento.

2. Violazione e/o falsa applicazione del D.lgs. n. 112/1998, della L.R.T. n. 88/1998, degli artt. 13,14 e 15 del regolamento per la gestione del demanio marittimo del Comune di Pisa e del piano di utilizzazione Arenili del Comune di Pisa. Violazione e falsa applicazione degli artt. 42 e 49 del cod. nav. e 25 del regolamento nav. mar., violazione e falsa applicazione della circolare n.120/2001 del Ministero dei Trasporti e della Navigazione. Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità manifesta, violazione dei principi del giusto procedimento e di ragionevolezza, sviamento sotto ulteriore profilo.

3. Violazione e/o falsa applicazione di legge del d.lgs. n. 112/1998, della L.R.T. n.88/1998. Violazione e falsa applicazione degli artt.13,14 e 15 del Regolamento per la gestione del Demanio marittimo del Comune di Pisa e del Piano utilizzazione Arenili del Comune di Pisa e degli artt. 42 e 49 cod. nav. e 25 regolamento nav. mar.

4. Violazione della L. n. 88/01 sotto ulteriore profilo. Eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità manifesta, violazione dei principi del giusto procedimento e di ragionevolezza, sviamento sotto ulteriore profilo, disparità di trattamento.

5. Violazione di legge sub specie dell’art. 3 L.n.241/1990. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, carenza dei presupposti, contraddittorietà, illogicità manifesta, ingiustizia manifesta.

6. Sviamento.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Pisa, il Ministero dell'Economia e delle Finanze, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e l’Agenzia del Demanio opponendosi all’accoglimento del gravame.

All’atto del rinnovo della concessione il canone, per l'intero periodo della medesima, veniva fissato in € 88.657,06. Nondimeno il Comune, in data 31 marzo 2008 emetteva un ordine di introito per il pagamento della somma di € 85.548,09 a titolo di conguaglio per il 2007 e di € 114.019,56 per il 2008, in asserita applicazione dell’art. 1, co. 256 della l. n. 296/2006.

L’atto veniva contestato dinanzi al Tribunale di Pisa che tuttavia dichiarava il proprio difetto di giurisdizione. La deducente proponeva impugnazione alla Corte di Appello di Firenze, risultando il relativo giudizio ancora pendente al momento della notifica del presente ricorso.

Da ultimo il Comune di Pisa emanava in data 7 agosto 2015 un ordine di introito con cui era richiesto il versamento della somma di euro 81.729,08 a titolo di canone demaniale dallo 01.01.2015 al 31.12.2015.

Avverso tale atto la società si gravava con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica che, per l’opposizione delle controparti, veniva ritualmente trasposto ex art. 10 d.P.R. n. 1199/1971, dinanzi a questo TAR assumendo il n. RG 189/2016.

Erano dedotte le censure che seguono:

1. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, comma 251, punto 2), della L. n. 269/2006;
violazione dell’art. 29 del cod. nav. Eccesso di potere per difetto ed errore nell’istruttoria. Travisamento dei fatti. Violazione del giusto procedimento amministrativo. Incompetenza. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 L. n. 241/1990;

2. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, comma 251, punto 2), della L. n. 269/2006 sotto ulteriore profilo. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.32 cod. nav. e dell’art. 58 DPR n.328/1952.Violazione dell’art.49 del cod. nav. Violazione del giusto procedimento amministrativo. Eccesso di potere per illogicità manifesta e difetto di istruttoria, sotto ulteriore profilo;
travisamento dei fatti, errore e difetto sui presupposti, sotto ulteriore profilo. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.3 L. n. 241/1990.

3. Violazione e/o falsa applicazione di legge sub specie dell’art.1, 251° comma, dell’art. 1, comma 251, punto 2), della L. n. 269/2006 sotto ulteriore profilo. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.1, secondo comma, L. n. 494/1993, nonché degli artt. 29 e 49 cod. nav. e dell’art.31 del Reg. di att. del codice della navigazione. Eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta, errore e difetto sui presupposti, difetto ed errore nell’istruttoria;
violazione del giusto procedimento amministrativo, sotto ulteriore profilo.

4. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, comma 251, punto 2), della L. n. 269/2006 sotto ulteriore profilo. Incompetenza. Eccesso di potere per carenza dei presupposti di fatto, errore e/o difetto di istruttoria, irragionevolezza ed ingiustizia manifeste;
Violazione del giusto procedimento. Violazione di legge degli artt. 3 e 4 del regolamento per l’amministrazione del patrimonio e della contabilità dello Stato.

5. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, comma 251, punto 2), della L. n. 269/2006, nonché degli artt. 29 e 49 del cod. nav. e dell’art.31 del reg. di att. del cod. nav. Ulteriore eccesso di potere per carenza dei presupposti di fatto, errore e/o difetto di istruttoria, irragionevolezza ed ingiustizia manifeste. Violazione del giusto procedimento e violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990 per carenza ed apoditticità della motivazione.

6. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.3 L. n. 241/1990 per carenza di motivazione, sotto ulteriore profilo. Eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifeste, disparità di trattamento, errore e difetto di istruttoria. Violazione del giusto procedimento amministrativo.

Si costituivano in resistenza il Comune di Pisa, il Ministero dell'Economia e delle Finanze, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e l’Agenzia del Demanio.

Nella pubblica udienza del 27 febbraio 2018 entrambi i ricorsi venivano trattenuti per la decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, stante la loro connessione soggettiva ed oggettiva, i due ricorsi vanno riuniti per essere decisi con una unica pronuncia.

Con ricorso n. 1043/2004 è stato impugnato il provvedimento della Capitaneria di Porto di Livorno in epigrafe rubricato con cui, sul presupposto della scadenza della concessione demaniale marittima n. 434 R.A. rilasciata alla ricorrente in data 15.12.1978, veniva comunicato l'avvio della procedura di incameramento a favore dello Stato delle opere non amovibili erette in zona demaniale, ai sensi dell'art. 49 codice navigazione.

Va premesso che l’art. 1, co. 2, del d.l. n. 400/1993, come modificato dall'art. 13, comma 2, della legge n. 172/2003 (e successivamente abrogato dall'art. 11, co. 1, lett. a), della legge n. 217/2011) stabiliva “ le concessioni di cui al comma 1, indipendentemente dalla natura o dal tipo degli impianti previsti per lo svolgimento delle attività, hanno durata di sei anni. Alla scadenza si rinnovano automaticamente per altri sei anni e così successivamente ad ogni scadenza, fatto salvo il secondo comma dell'articolo 42 del codice della navigazione. Le disposizioni del presente comma non si applicano alle concessioni rilasciate nell'ambito delle rispettive circoscrizioni territoriali dalle autorità portuali di cui alla legge 28 gennaio 1994, n. 84”.

Dunque, al momento dell’avvio del procedimento era intervenuta una modifica normativa che, dispiegando efficacia sui titoli già rilasciati, disponeva il rinnovo automatico della concessione, indipendentemente da quanto stabilito dal disciplinare di concessione, tanto è vero che, come già rilevato in narrativa, la società GIBA otteneva il rinnovo della concessione per ulteriori sei anni a far tempo dalla scadenza della precedente che, pertanto, veniva novellata senza soluzione di continuità.

Segue da quanto esposto che nella fattispecie non poteva trovare applicazione l’art. 49 del Codice della navigazione secondo cui “ Salvo che sia diversamente stabilito nell'atto di concessione, quando venga a cessare la concessione, le opere non amovibili, costruite sulla zona demaniale, restano acquisite allo Stato, senza alcun compenso o rimborso, salva la facoltà dell'autorità concedente di ordinarne la demolizione con la restituzione del bene demaniale nel pristino stato ”.

E’ ben vero che la norma citata è stata interpretata nel senso che l'accessione al patrimonio dello Stato si verifica ipso iure , al termine del periodo di concessione, per le opere non amovibili, costruite su zona demaniale, conseguendone che il successivo atto amministrativo, avente il nomen iuris di "incameramento" o altro equivalente, ha natura meramente ricognitiva e di accertamento (T.A.R. Campania, sez. VII, 6 giugno 2017 n. 3018;
T.A.R. Abruzzo Pescara, 20 marzo 2012, n. 144), tuttavia è necessario a tal fine che vengano espletate le ulteriori adempimenti (sopralluoghi e accertamenti dello stato di fatto), oltre alle formalità di natura catastale idonee a rendere ostensibili anche ai terzi le situazioni di fatto e di diritto venutesi a creare (Cons. St., sez. VI, 28 settembre 2012, n. 5123;
id., sez. VI, 17 febbraio 2017, n. 729).

Nel caso di specie non consta dagli atti di causa che tale procedimento sia stato completato, risultando, anzi dalla nota del Comune di Pisa del 25 febbraio 2004 (doc. n. 7 di parte ricorrente) che la ricorrente non aveva ancora prodotto la documentazione richiesta a tal fine.

Tanto premesso sul piano sostanziale, va rilevato sotto il profilo processuale che gli atti impugnati rivestono palesemente natura endoprocedimentale (comunicazione di avvio del procedimento, richiesta di integrazioni documentali, nota confermativa della volontà di procedere all’incameramento) i quali pertanto non potevano dispiegare immediata efficacia lesiva della sfera giuridica della ricorrente.

Tanto è del resto confermato dalla memoria conclusiva di parte ricorrente da cui emerge che “ dall’avvio del procedimento qui in contestazione, non hanno fatto più seguito da parte delle competenti autorità amministrative tutti i successivi adempimenti necessari ex lege per addivenire alla contestata acquisizione dei beni al patrimonio pubblico… ”.

Ne discende che, fermo restando quanto rilevato sul piano sostanziale, il ricorso va dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

Con il ricorso rubricato al n. 189/2016 la società GIBA contesta l’ordine di introito con cui il Comune di Pisa ha richiesto il versamento della somma di € 81.729,08 a titolo di canone demaniale per il periodo dal 1° gennaio al 31 dicembre 2015.

In particolare, la ricorrente si duole che nella determinazione del canone il Comune abbia inteso fare applicazione dell’art. 1, co. 251, della l. n. 296/2006 qualificando come “ pertinenze demaniali marittime ” le opere di non facile rimozione (ovvero non amovibili) nel presupposto della loro avvenuta acquisizione al patrimonio dello Stato allo spirare dell’originario atto concessorio, dovendo invece ritenersi applicabile alla fattispecie le misure tabellari per le opere di difficile rimozione non qualificabili come pertinenze demaniali marittime.

Tanto nella considerazione che il titolo concessorio non è mai venuto a scadenza essendosi rinnovato senza soluzione di continuità e in assenza del completamento della procedura di incameramento.

La tesi merita di essere condivisa.

Si è infatti ritenuto che “ il principio dell'accessione gratuita - fortemente penalizzante per il diritto dei superficiari e per gli investimenti, che potrebbero contribuire alla valorizzazione del demanio marittimo - dovrebbe ritenersi disposizione eccezionale e di stretta interpretazione, con riferimento all'effettiva cessazione - e non alla mera scadenza - del rapporto concessorio, per la comprensibile esigenza di assicurare, in tal caso, che le opere "non amovibili", destinate a restare sul territorio o ad essere rimosse con inevitabile distruzione, tornino nella piena disponibilità dell'ente proprietario del suolo…Detta esigenza non può evidentemente ravvisarsi quando il titolo concessorio preveda forme di rinnovo automatico o preordinato in antecedenza, rispetto alla data di naturale scadenza della concessione, tanto da configurare il rinnovo stesso, al di là del "nomen iuris", come una vera e propria proroga, protraendosi il medesimo rapporto senza soluzione di continuità ” (Cons. Stato, sez. VI, 1 febbraio 2013 n. 626;
nello stesso senso, Cons. St., sez. VI, 26 maggio 2010, n. 3348).

Sulla questione la Sezione ha avuto modo di pronunciarsi con recenti sentenze “ stabilendo che occorre distinguere le ipotesi in cui il rinnovo della concessione avvenga in forza di una scelta discrezionale della p.a. che, nella decisione sulla migliore utilizzazione del bene demaniale, ritenga di dare la preferenza al concessionario uscente anche in ragione del cd. diritto di insistenza, da quella in cui il rinnovo sia una vicenda connotata da un automatismo previsto già monte dal legislatore rispetto al quale la p.a. non conserva alcun margine di apprezzamento.

Nel primo caso il "rinnovo" costituisce a tutti gli effetti una nuova concessione anche se stipulata fra i medesimi soggetti ed avente il medesimo oggetto (Cass. 5842/2004), atteso che non si tratta della prosecuzione del precedente rapporto concessorio, ma della costituzione di un nuovo rapporto che richiede un'espressa manifestazione di volontà delle parti …” (T.A.R. Toscana, sez. III, 21 dicembre 2017, n. 1605, in senso conforme, T.A.R. Toscana, sez. III, n. 1130 del 6 luglio 2016;
id. da n. 1137 a 1149 del 2016).

In tali ipotesi “ far leva sulla distinzione fra rinnovo e proroga costituisce un’opzione ermeneutica che fa appello ad un diverso nomen juris al quale non corrisponde alcuna differenza nella sostanza del rapporto: coincidendo la scadenza della prima concessione con l’inizio di quella nuova che non è in potere della p.a. impedire, il rapporto prosegue senza alcuna cesura e non si verifica mai un momento in cui cessa effettivamente il diritto del concessionario a mantenere l’opera sul suolo altrui ” (T.A.R. Toscana, sez. III, 6 luglio 2016 n. 1130;
nello stesso senso T.A.R. Campania, Salerno sez. I, 2 marzo 2017, n. 410).

Il caso di specie, pur differenziandosi in punto di fatto, nel senso che l’originaria concessione era stata rilasciata in epoca antecedente all’entrata in vigore dell’art. 1, co. 2, del d.l. n. 400/1993 (che stabiliva il rinnovo automatico del titolo), non conduce ad una diversa conclusione dal momento che, come rilevato nella disamina del ricorso n. 1043/2004, la concessione è stata rinnovata in favore della ricorrente prima che fosse concluso il procedimento di incameramento delle opere di difficile rimozione con conseguente loro acquisizione al patrimonio dello Stato e comunque prima dell'effettiva cessazione del rapporto concessorio.

Ne segue che nel caso all’esame non potrebbe trovare applicazione l'art. 03 del d.l. n. 400, nel testo sostituito dall'art. 1, comma 251, della legge n. 296 del 2006, il quale stabilisce che il criterio della media dei valori indicati dall'Osservatorio del mercato immobiliare si applica alle concessioni demaniali marittime comprensive di strutture permanenti costituenti pertinenze demaniali marittime.

In conclusione, per le ragioni illustrate, il ricorso va accolto con il conseguente annullamento dell’atto impugnato, nei limiti sopra precisati.

Le spese del giudizio possono essere integralmente compensate per entrambi i ricorsi alla luce delle pregresse incertezze interpretative e della peculiarità dei casi esaminati.